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行政协议单方变更解除权的规制研究

发布时间:2022-08-24 14:20
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中文摘要 I
Abstract II
绪论 1
一、行政协议单方变更解除权的理论释义 7
(一)行政协议优益权的含义 7
(二)行政协议单方变更解除权概述 8
1.行政协议单方变更解除权的概念 8
2.行政协议单方变更解除权的特征 9
3.基于行政优益权与非基于行政优益权的单方变更解除权 10
(三)行政协议单方变更解除权规制的必要性 10
1.契约精神的制约 10
2.防止行政主体权力滥用 11
3.保护行政相对人的合理期待 12
二、行政协议单方变更解除权规制存在的问题 13
(一)公共利益界定不明确 13
(二)与民事合同的变更解除区分不明 14
(三)程序性规制不健全 16
(四)司法审查方面存在的问题 17
1.忽视程序性审查 17
2.合理性审查不到位 18
3.行政补偿或者赔偿的标准不明确 19
三、完善行政协议单方变更解除权规制的建议 20
(一)科学界定公共利益 20
(二)明确单方变更解除权与民事合同变更解除的界限 21
1.准确界分民事合同法定解除与单方变更解除权 21
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2.准确界分情势变更与单方变更解除权 22
(三)健全行政协议单方变更解除权的程序性规制 23
1.回避制度 24
2.第三方评估制度 24
3.时效制度 25
(四)完善司法审查机制 25
1.加强程序性审查 25
2.“比例原则”下的合理性审查 26
3.明晰行政补偿或赔偿标准 27
结语 29
参考文献 30
致谢 33
独创性声明 34
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绪论


一、选题背景及意义
(一)选题背景
社会经济的蓬勃发展使得公民的民主参与意识日益增强,在这样的时代背景 下,利用行政协议来实施行政管理的公私合作方式越来越成为法治型、服务型政 府建设的重要组成部分。行政协议是行政主体与行政相对人在充分沟通协商后达 成一致的产物,其内容既具有“行政性”,同时还具有“合同性”。正是因为行 政协议产生方式的不同使得它的“强制性”特征与其他的行政行为相比较弱,所 以它能有效减少行政主体和行政相对人之间的隔阂,进而方便行政主体实施行政 管理。虽然行政协议的强制性不明显,但它毕竟是行政主体赖以实施行政管理以 保障公共利益的手段,所以在公共利益有需要时,必须赋予其一定的行政“特权”, 该特权在域外被称为行政优益权。行政优益权的内容多样,最重要的当属单方变 更、解除权,它也是行政主体在协议履行过程中使用最广泛的权力。目前,我国 相关法律规范已肯定了行政主体所享有的单方变更、解除权。例如,2015 年实施 的《行政诉讼法》第十二条指出因“行政机关违法变更、解除协议”而引起的行 政协议纠纷可通过行政诉讼途径解决。2019 年出台的《最高人民法院关于审理行 政协议案件若干问题的规定》(以下简称行政协议司法解释)第十六条明确了单 方变更、解除权的行使条件以及权力行使后的责任承担问题。这都为行政主体行 使单方变更、解除权提供了法律支撑。但是,由于行政协议制度在我国发展较晚, 行政协议单方变更、解除权的运用还不是很成熟,行政主体滥用单方变更、解除 权,损害行政相对人利益的现象屡屡频发。为了促进行政协议单方变更、解除权 的正当行使,并在保证社会公共利益不受损害的情况下避免过度损害行政相对人 的合法权益,笔者认为有必要对该项权力的规制进行研究。


(二)选题意义
行政协议作为一种现代化管理手段被广泛应用于行政实践活动中。随着实践 的发展,行政协议制度也不断被完善,但是仍然存在不足,尤其是在单方变更、 -1-
解除权的规制方面。实践中,因单方变更、解除权的行使而引起的行政协议纠纷 不在少数,这不仅达不到维护公共利益的目的,还导致行政相对人对行政机关的 信任大打折扣。为改善这种情况,本文通过理清单方变更、解除权的基本理论, 查找相关案例,梳理我国现阶段行政协议单方变更、解除权规制中存在的问题, 最后提出规制行政协议单方变更、解除权行使的相应的建议。这一方面有助于保 障相对人的协议利益,避免受到过度损害,另一方面对于行政协议制度的完善以 及法治政府、诚信政府的建具有一定的借鉴意义。


二、国内外研究现状
(一)国内研究现状
虽然行政协议制度在我国起步较晚,但学术界对它的研究热度一直不减。行 政协议单方变更、解除权制度作为行政协议中的一项重要内容,理论界对它的研 究视角呈现出多样性。
有的学者从单方变更、解除权本身出发,以比较法的视角对该权力的理论基 础进行了分析。比如陈天昊通过对民事合同与行政协议的对比研究,以及在对法 国的行政协议制度进行研究后指出“行政协议单方变更、解除权作为一项“公法 性制度安排”,其目的是为了恰当协调公权力机关代表的公共利益与私主体代表 的个人利益之间的复杂辩证关系。”①黄奕恺在研究了法国、德国的行政协议制度 后对单方变更、解除权进行了学理分析,他指出“纷繁复杂的市场经济结构导致 行政协议所维护的公共利益与私主体的个人利益之间发生冲突与碰撞,行政机关 被赋予单方变更、解除权是维护公共利益的题中应有之义。”②
有的学者从行政优益权的角度对单方变更、解除权进行了研究,他们把单方 变更、解除权视为行政优益权项下的一部分。王名扬是把行政优益权理论引入中 国的第一人,他在《法国行政法》一书中将政府所享有的行政优益权称为行政特 权,并对政府所享有的该项特权进行了说明,他提到“行政特权由以下几类构成: 敦促相对方如约履行义务权;合同履行中对相对人的指导权;单方面变更合同标
①陈天昊.行政协议中的平等原则一比较法视角下民法、行政法交叉透视研究J].中外法学,2019,(1):248-279.
②黄奕恺.行政协议中单方面变更或解除权的探究[J].闽南师范大学学报(哲学社会科版),2019,(2):29. 的权;单方面的合同解除权;对过错相对方的制裁权。”③余凌云在《行政契约论》 一书中对行政主体享有的特权进行了列举说明,她提到“行政主体的特权包括: 指导与监督相对人履行契约权;对契约的强制执行权;对不履行契约义务相对人 的解除权;行政相对人严重违约达到违法程度下的制裁权;当情况发生变化时的 单方变更、解除契约权等。”④
有的学者是从单方变更、解除权行使条件的角度对其进行了阐述。比如步兵 指出“行政主体单方面变更协议标的时应该受到公共利益需要与比例原则的制约, 并且要通过完善行政特权行使的程序性规定与事后权益救济措施来保证单方变更 权的规范行使。”⑤江必新指出“在协议履行的过程中,公共利益将遭受重大损失、 发生情势变更以及协议订立的基础丧失的情形下,行政主体可以实施单方变更、 解除协议的行为。”⑥张鲁萍指出“当协议履行过程中发生了无法归咎于双方、不 可预料的突发事件或者不可抗力时,考虑到公共利益的保护,行政机关可以单方 变更、解除行政协议。”⑦此外,陈俊生在将单方变更、解除权的行使条件限制在 公益需求后进一步指出了该权力针对的对象,他提出“与情势变更原则相同,行 政主体的单方变更、解除权应该以合法有效存在、无瑕疵的行政合同为行使对象。” ⑧
与以上几个研究视角相比,理论界从司法审查的角度切入,对单方变更、解 除权进行的研究较多。比如邢鸿飞、朱菲在对案例进行梳理后,指出了我国单方 变更、解除权司法审查机制存在的问题并提出了建议,他们指出“法院对行政协 议单方变更、解除权的司法审查存在以下弊端:对公共利益认定标准不稳定、缺 乏对权力行使程序的合法性审查、行使条件的公私法界限不明、赔偿标准不明确 导致对行政相对人的损失填补不彻底等问题。”在对司法审查的问题进行分析后, 他们进一步指出“为解决上述问题,法院应从突破对实体法的机械应用、将支付
③王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学岀版社,2016:152.
④余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学岀版社,2006:213.
⑤步兵.行政契约变更研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008,(1):65-70,124.
⑥江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法(应用),2016,(34): 8.
⑦张鲁萍.行政协议优益权行使的司法审查--基于对部分司法判决书的实证分析[J].西南政法大学 报,2018,(5):3-12.
⑧陈俊生.论行政合同中的情势变更原则[J].东南法学,2018,(1):118-133.
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对价视为变更或解除的先决条件、对公共利益的衡量可采用复合标准以及借鉴法 国财务平衡原则来确定赔偿范围等几个方面入手。”⑨这两位学者是对行政协议单 方变更、解除权的司法审查机制作了整体研究。与他们不同,韩宁从行政协议行 为的司法审查规则角度对其进行了研究,他指出“对行政机关单方变更、解除协 议的行为进行审查时,法院首先需要考虑的是该行为的作出是否以公共利益为基 础。其次,基于行政协议的特殊性,法院需要在行政法与民法两个方面对行政机 关单方变更、解除行政协议的行为进行司法审查。”⑩沈广明从单方变更、解除权 行使条件的审查标准入手,他在对大量的案例进行研究后指出“在《适用解释》 实施前后,法院对单方变更、解除权行使条件的审查标准出现了变化,即由多元 化标准转变为了二元化标准。所谓二元化标准指的便是公共利益与其他法定事由, 并且法院对公共利益的解释角度也发生了变化,由之前事实上的公共利益需要转 变为法律上的公共利益需要。”[⑨邢鸿飞,朱菲.论行政协议单方变更或解除权行使的司法审查[J].江苏社会科学,2021,(1):110.
⑩韩宁.行政协议行为司法审查规则研究[J].浙江学刊,2018,(3):23-30.] [沈广明.行政协议单方变更或解除权行使条件的司法认定[J].行政法学研究,2018,(3):121.]此外,朱圆、方祖鹏提出了双层次司法审查模式, 并对该模式进行了说明,他们指出“所谓双层次的司法审查模式是指把审查要素 与审查标准区分开来。首先从权力行使程序、行使条件以及处理内容方面对单方 变更、解除权进行审查,其次确定以上各审查要素的审查标准,主要包括:正当 程序原则、价值填充后的公共利益及比例原则。”[朱圆,方祖鹏.行政主体单方变更、解除行政协议的司法审查方法之探析J].合肥工业大学学报(社会科学 版),2020,(6):39.]
由此可见,虽然理论界对行政协议单方变更、解除权的研究角度不同,但他 们都为行政协议制度的发展贡献了自己的智慧,随着实践的发展,我们的理论研 究会越来越丰富,行政协议制度在我国的运用也会越来越成熟。


(二)国外研究现状
由于周期长的原因,国外的行政特权制度已形成一套成熟的体系。关于行政 协议单方变更、解除权,各国存在不同的理论,其中法国、德国是最具代表性的 两个国家。
法国强调行政合同的“行政性”,允许行政主体在国家利益和社会利益需要 时行使行政特权。法国行政法把“公共服务论”作为主要的理论基础,根据该理 论,“公共权力”是行政主体提供“公共服务”的一种手段,而行政主体提供“公 共服务”的目的是为了实现“公共利益”,这也是法国行政特权的理论基础。[李颖轶.论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报(社会科学版),2015,(6):158.]法 国的古斯塔夫•佩泽尔认为,单方变更权与单方终止权是法国行政契约法上的行政 优益权的重要组成部分,这两项权力均由行政机关单独享有、不可放弃。单方变 更权需要在行政机关提供公共服务时行使,单方终止权的行使条件不同于单方变 更权,它以行政相对人存在过错和公共利益需要作为行使的前提条件,行使方式 上既可以由行政机关直接终止契约效力,也可以由法官根据缔约方的要求终止契 约效力。[ [法]古斯塔夫•佩泽尔.法国行政法[M].廖坤明,周洁译北京:国家行政学院岀版社,2002:91-94.转引自刘绍明. 行政协议单方变更、解除权之司法审查[D].华东政法大学硕士学位论文,2019:3.]
虽然法国和德国同属大陆法系国家,但德国与法国的行政特权理论截然不同, 德国强调行政合同的“合意性”,对行政特权的行使多加限制。德国在行政契约 领域确立了情势变更原则以及特殊解除权理论。德国的哈特穆特•毛雷尔认为, 行政契约中的情势变更原则是指在契约履行过程中,在情况发生异常变化的情况 下,当事人认为自己无法按照约定履行契约原定的义务时,有权要求对契约内容 进行变更,如果无法变更或是变更后对后续问题无法确定走向的,则可以要求解 除合同,这也可以称其为从属解除,即在变更合同无法取得良好效果时再选择解 除合同。特殊解除指的是单方解除,行使主体限于行政机关,并且只能在防患突 发事件发生或者消除对公共利益重大负面影响的情况下才可行使。[ [德]哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律岀版社,2000:408-409 .转引自刘绍明.行政协议单 方变更、解除权之司法审查[D].华东政法大学硕士学位论文,2019:3.]汉斯•!•沃尔 夫等人认为,特殊解除是因事实状态发生变化而对合同作出的调整,是对合同平 等原则的一种突破,是法律赋予行政机关的某种直接特权。[ [德]汉斯J•沃尔夫,奥托•巴霍夫,罗尔夫•施托贝尔.行政法(第2卷)[M].高家伟译北京:商务印书馆,2002:161. 转引自刘绍明.行政协议单方变更、解除权之司法审查[D].华东政法大学硕士学位论文,2019:3
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三、研究思路和方法
(一)论文研究思路
本文通过以下思路对单方变更、解除权的规制展开研究:
第一部分是对行政协议单方变更、解除权进行理论阐述。包括对行政协议优 益权含义的说明,对行政协议单方变更、解除权的概念、特征的说明以及对行政 协议单方变更、解除权规制必要性的说明。在此处,笔者除了对本文研究对象作 了理论阐述外,还简单介绍了一下非基于行政优益权的单方变更、解除权。
第二部分则是从行使条件、程序要件、与民事合同变更或解除的关系、司法 审查四个角度入手,对我国行政协议单方变更、解除权规制中的问题进行分析。
第三部分是基于第二部分的分析对我国行政协议单方变更、解除权提出相应 的规制建议。


(二)论文研究方法
1.文献分析法。文献分析法可谓是论文写作最常用的一种方法。通过查找、 阅读相关文献资料,了解行政协议单方变更、解除权的理论知识,为接下来的研 究奠定理论基础。
2.案例分析法。理论要服务于实践。通过查找相关案例,对行政协议单方变 更、解除权规制的必要性进行说明以及对行政协议单方变更、解除权规制中的问 题进行分析。
3.规范分析法。通过查找有关行政协议单方变更、解除权的法律条文分析我国 行政协议单方变更、解除权在程序规制层面存在的问题。
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一、行政协议单方变更解除权的理论释义
若要对行政协议单方变更、解除权进行规制研究,我们首先需要从理论上对 行政协议单方变更、解除权有个整体把握,此处就以行政协议优益权作为切入点。
(一)行政协议优益权的含义
行政主体依据法律规定享有行政职权。根据权责一致原则,行政主体既然拥 有权力,那么就应该履行相应的职责,而依法实施行政管理以维护公共利益便是 其职责所在,为了能够让行政主体顺利、无所顾忌地履行该职责,我们有必要赋 予他们一些单方性的特权,那便是行政优益权。莫于川认为“行政优益权是指在 职务方面或者物质方面,国家给予行政主体的优先权和受益权,以便于行政主体 行使职权和履行职责。”[莫于川.行政职权的行政法解析与建构[J].重庆:重庆社会科学,2004,(1):79.]可见,行政优益权并非指向某一特定的权力,而是优先 权和受益权的统称。所谓的优先权指的是当公共利益与个人利益之间发生碰撞冲 突时,根据公益优位原则,个人利益的实现需让渡于公共利益的保护。而受益权 是指为了让行政机关能够有效的行使职权,国家为行政机关提供的一些物质上的 保障,可以说是公共财政保障行政机关履行职权的重要表现。这便是一般意义上 的行政优益权,而行政协议优益权则是体现在特定领域的一种特权。
关于行政协议优益权的含义,我国学者进行了不同探讨。余凌云将其称为“行 政机关的主导性权利”,即“行政契约是政府为了行政政策的顺利实施、行政服 务目标的顺利实现而订立形成的。为了保障行政协议目标的顺利完成,需要给予 行政主体在契约中应有的主导性权利。”[余凌云.行政契约论(第二版)[M].北京:中国人民大学岀版社,2006:118.]黄贤宏将其称为“行政主体的合同优先 权”,即“行政主体的合同优先权是指在合同履行期间,行政主体基于公共利益 需要所享有的各类优先条件的统称。”[黄贤宏.论行政主体合同优先权[J].法律科学学报,1999,(4):45-78.
-7-]此外,还有人认为“行政协议优益权是指 基于公共利益的需要,行政主体依据法律规定而享有的一种强制性权力,它贯穿 于行政协议的全过程。”[王寨华.行政合同法律救济及对优益权的法律规制[J].南京财经大学学报,2014,(5):83.]可见,行政优益权区别于民事合同中的普通权利,它是 指在行政协议签订至履行完毕的整个过程中,行政主体基于国家利益、社会公共 利益需要单独享有的一种强制性权力。在行政协议中,行政主体虽然是协议中的 一方当事人,但同时也是公共利益维护的责任承担者。行政相对人选择与行政主 体签订协议是岀于自身利益的考量,在协议的履行过程中,私人利益的实现与公 共利益的维护很有可能形成对立,赋予行政主体行政优益权便是为了顺利解决冲 突,避免公共利益遭受损害。行政协议优益权是行政协议“行政性”的重要体现, 它打破了协议双方相对平等的地位,使行政相对人处境被动,行政主体必须依法、 合理行使。
行政协议优益权的内容多样,比如:对相对人的选择权;指导、监督权;强 制执行权;单方变更、解除权等等。因为本文要研究的是行政协议单方变更、解 除权,所以对于其他权力就不多加赘述了。


(二)行政协议单方变更解除权概述
1.行政协议单方变更解除权的概念
厘清行政协议单方变更、解除权的概念是对其进行规制研究的前提。现在, 笔者结合 2019 年岀台的《行政协议司法解释》尝试对行政协议单方变更、解除权 的概念进行界定。该司法解释是我国目前行政协议领域较为系统的一部规定。前 文已经提到,该解释第十六条为行政主体单方变更、解除权的行使提供了法律依 据。根据该条规定,在行政协议的履行过程中,可能岀现严重损害国家利益、社 会公共利益的情形时,行政机关可以作岀变更、解除协议的行政行为。可见,行 政协议单方变更、解除权的行使受到以下限制:一是主体限制即由行政主体一方 行使;二是条件限制即在国家利益、社会利益需要时行使;三是时间限制即在协 议履行的过程中行使。结合以上限制条件,我们可以对行政协议单方变更、解除 权作如下理解:是指在协议缔结后未履行完毕前,倘若协议的继续履行会对国家 利益、社会公共利益造成严重损害时,行政主体可以单方面变更协议或者提前终 止协议效力的权力。行政协议单方变更、解除权是法律赋予行政主体的一种单方 性权力,是行政协议公法属性的重要体现,同时也是划分行政协议与民事合同的 最显著的标志。

2.行政协议单方变更解除权的特征
行政协议单方变更、解除权作为一项特权,其特征可以概括归纳为以下几点: 第一,行政性。行政性特征一方面表现在其行使方式上与民法中的形成权的行使 方式相类似。民法意义上的形成权以民事主体一方的意思表示为基础,无需双方 当事人合意便可使某一民事法律关系发生变动。行政协议单方变更、解除权之所 以具有形成权的特征是因为无需行政相对人的同意,行政机关便可行使该权力。 虽然在实践中一些行政主体在行使该权力时会向相对人发出通知或者催告,但是 也无法改变该意思表示在到达相对人时即产生变更、解除效力的结果,若行政相 对人对行政主体变更、解除协议的行为不服可向法院提起诉讼,但是行政相对人 的诉讼行为针对的是该具体行政行为本身,并不能阻止行政主体的意思表示发生 效力。另一方面表现在单方变更、解除权专属于行政主体一方。有些学者将该条 称为“专属性”特征单列出去,笔者暂且将其归为“行政性”特征的一方面。第 二,法定性。行政协议单方变更、解除权是行政主体基于法律规定享有的一项特 权,是公权力的体现,具有优益性。行政主体拥有的这一特权本身就打破了协议 双方之间的平等状态,使行政相对人处境被动,只有让其在严格的法律框架范围 内运行,才能避免权力的无限扩张和对行政相对人权益的损害。第三,权责一致 性。正如前文所言,行政主体是行政权力的拥有者,同时也是责任的承担者。正 所谓在其位谋其政,行政主体在享有权力的同时也应该承担起与该权力相对应的 责任。行政协议单方变更、解除权不只是法律赋予行政主体的一项权力,同时也 是一项义务、一种责任。行政协议在缔结后未履行或未完全履行完毕前,若协议 继续履行下去将导致公共利益遭受严重损害时,行政主体有义务选择变更、解除 协议,这是其职责所在,不可推卸,否则可能会被视为行政不作为。第四,目的
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单一性。在行政协议中,行政主体虽贵为协议的一方当事人,但其保护公共利益 不受损害的职责没有变,行政协议单方变更、解除权的行使便是其履行职责的具 体表现,因此单方变更、解除权的行使目的具有单一性即防止公共利益受损。

3.基于行政优益权与非基于行政优益权的单方变更解除权
笔者在阅读文献资料后了解到行政协议单方变更、解除权既可基于行政优益 权而产生,也可非基于行政优益权而产生。虽然本文探讨的对象是前者,但在此 处还是对非基于行政优益权的单方变更、解除权作一个简单介绍,以便于更好地 理解基于行政优益权的单方变更、解除权。
通常情况下,单方变更、解除权被视为行政优益权项下的重要内容,这在理 论界已达成共识。关于其含义,前文中已进行了探讨,即在行政协议履行过程中, 由于情况发生变化导致协议继续履行下去将对公共利益造成重大不利影响时,在 没有其他更好的选择的情况下,行政主体单方面变更、解除行政协议的权力。但 随着行政协议实践的深入发展,非基于行政优益权的单方变更、解除权进入人们 的视野。虽然我国相关法律规范中并未规定此类单方变更、解除权,但理论界已 经开始对其展开了探讨。比如郭雪、杨科熊指岀“因行政相对人的故意(欺诈、 胁迫、重大误解等)致使协议违法或者协议内容存在明显不公时,行政主体可通 过行使非行政优益权的单方变更、解除权来达到维护国家利益、社会公共利益的 目的。”[郭雪,杨科熊.行政协议中非基于行政优益权的单方变更权[J].法律适用,2019,(18):57.
-10-]2019 年岀台的《行政协议司法解释》中规定了行政相对人认为协议存在 胁迫、欺诈、重大误解等情形的可向法院请求撤销。但在同样的情况下,行政机 关不能作原告的资格限制使其无法向法院寻求救济,考虑到此,可以赋予行政主 体非基于行政优益权的单方变更、解除权。


(三)行政协议单方变更解除权规制的必要性
1.契约精神的制约
行政协议是公私法交融的产物,它是行政主体与行政相对人在平等交流的基 础上形成的。既然是双方合意而成的,那么双方理应严格践行契约精神。一方面, 契约精神要求双方法律地位平等。行政协议区别于一般的民事合同,它带有“行 政性”与“契约性”两种属性,且“行政性”是其主要属性。行政协议的“行政 性”本身决定了协议双方无法完全实现平等,而行政优益权的设立更是深化了双 方之间的这种不平等性。为了维持行政协议双方的相对平等状态,不违背契约精 神的平等内涵,我们有必要对行政协议单方变更、解除权进行规制,进而弱化行 政协议双方之间的不平等性。另一方面,契约精神要求契约一旦形成,双方应严 守契约。行政主体与行政相对人出于各自利益的考量选择订立行政协议,双方只 有按照约定全面、及时履行协议,协议的目的才可实现,双方才能实现共赢局面。 可以说,如果想要让行政协议的制度功能得到充分有效地发挥,关键在于行政主 体能够按照市场交易规则和相对人达成协议,并在协议达成以后严格履行协议。 为了促使行政主体遵循契约严守原则,我们需要对行政协议单方变更、解除权进 行规制,以防止行政主体随意变更、解除协议。
2.防止行政主体权力滥用
“古往今来的经验表明,每一个拥有权力的人都存在滥用权力的可能,而且 是不用到极致绝不罢休。”[孟德斯鸠,许明龙译•论法的精神(上卷)[M],北京:商务印书馆,2009:166.
-11-]虽然我国法律规范对行政主体享有的单方变更、解除 权作了一些规定,但因为权力行使条件不明确、程序性规定不健全等方面的不足, 行政主体对单方变更、解除权的行使具有较大的裁酌空间,裁酌空间越大,行政 主体可操作的空间就越大,权力滥用的可能性也越大。实践中,行政主体滥用单 方变更、解除权的例子比比皆是且情形不一。有的是违反“公共利益”的法定目 的,比如何某某诉马场镇政府案((2019)黔行终1591 号)、唐仕国诉关岭县政 府案((2018)最高法行申 8980 号)等;有的则违反程序要件,比如寿光中石 油昆仑燃气有限公司与寿光市人民政府案((2017)鲁行终191 号)等。
行政主体滥用单方变更、解除权,不仅与该权力设立的初衷背道而驰,而且 渐行渐远,最终会破坏行政协议双方建立起来的友好合作关系,损害行政相对人 的协议利益。通过对单方变更、解除权的规制,促使行政主体规范行使该权力, 以便实现与行政协议单方变更、解除权设立初衷的契合。
3.保护行政相对人的合理期待
行政协议是行政主体与行政相对人相互合作的产物,其中蕴含着行政相对人 对协议利益实现的合理期待。因此,在行政协议履行的过程中,行政主体在保证 “公益性”的同时要兼顾“私益性”,尤其是在行使单方变更、解除权后,应当 对行政相对人的这种期待进行弥补,给予其适当的补偿。在行政协议开始缔结的 时候,行政协议相对人对协议抱着一种期待,他们希望通过完成协议约定的特定 义务来获得预期经济利益,但行政协议单方变更、解除权的行使无疑会对行政相 对人的这种期待造成不利影响,此时行政协议相对人有权获得合理的经济救济, 以填补其所受损失。对行政协议单方变更、解除权进行合理规制,明确行政相对 人可获得的救济范围,对于保护行政相对人的合理期待具有重要意义,同时也能 提高行政相对人与行政主体订立协议的积极性,充分发挥行政协议的柔性管理作 用。
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二、行政协议单方变更解除权规制存在的问题
行政协议制度在我国发展较晚,其中单方变更、解除权在我国的运用更是不 成熟,理清该权力在法律规制中存在的问题,是对其进行进一步规制的前提和关 键。
(一)公共利益界定不明确
《行政协议司法解释》将单方变更、解除权的行使情形限定在“国家利益” “社会公共利益”需要,一般认为国家利益与社会公共利益两者之间是紧密联系 的,不能把两者割裂开来,国家利益可以说是各种社会利益的升华,因此可以直 接将行政协议单方变更、解除权的行使条件归结为“公共利益之需”。这点在理 论上已经达成了共识。其实“公共利益”并不是一个陌生的词汇,不管是宪法还 是其他的法律规范均多次提及。那么,何为公共利益?理论界的学者们对公共利 益有着不同的解读。乐巍、许鹏指出“要把公共利益当做一个整体看待,它一般 指的是一种社会共同体利益和社会公众利益的总和。总的来说,它在总量上要大 于个体利益。”[许鹏,乐巍.行政协议单方变更权的司法审査[J].人民司法,2016,(22):104.]张莉则主张把“公共”和“利益”分开解读,整体看待。她指出 “公共是作为一个共同体范畴出现的,该公共体既可以指整个国家、民族,也可 以单指一个小集体;而利益是对主体有价值的一种客观需要,利益在法律上的体 现即是权利。”[张莉.公共利益的法理学分析[J].经济师,2019,(8):50.]此外,有学者指出“对公共利益进行界定时需要将三个方面因素 纳入考量:一是公权力要素;二是公共管理要素;三是公共资源要素。”[王学辉.行政何以协议:一个概念的检讨与澄清[J].求索,2018,(2):118-128.
-13-]可见, 理论界对公共利益的理解各有不同。
笔者通过查看有关行政协议的一些规定,发现多数法律规范对“公共利益” 都是采用笼统说明的方式,只是以“出于、基于或者根据公共利益需要或者可能 损害社会公共利益”来表述,例如《政府采购法》第五十条、《城市房地产管理 法》第二十条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条。此外, 在地方出台的《行政程序规定》中,行政合同被专设为一节,其中也以“严重损 害国家利益、社会公共利益”这样不明确的说法对单方变更、解除权的行使条件 作出了规定,并未作出相对明确的说明,比如山东、江苏、海口、西安等。除了 这样的多数外,有极少数规定对属于“公共利益”的情形进行了列举说明,比如 《国有土地房屋征收与补偿条例》的第八条、《土地管理法》的第四十五条,它 们对房屋征收、土地征收的“公共利益”情形进行了解释,但这也只是针对特定 领域。
在行政管理活动中,公共利益的衡量判断任务是由行政主体承担的。“公共 利益需要”是一个高度抽象的概念,不管是它的内涵还是外延都不那么明确,这 也使得行政主体对它的解释极具开放性,其行政行为是否基于公共利益需要而作 出,全由行政主体一方来解释。行政协议单方变更、解除权是行政主体享有的一 种特权,它的存在本身对行政协议的稳定性就是一种挑战,倘若对其行使条件即 “公共利益”不进行一个合理界定,为行政主体提供一个相对明确的指引,行政 主体会随意行使该权力,最终损害行政相对人的权益。

(二)与民事合同的变更解除区分不明
行政协议不同于普通的行政行为,它是一种具有行政与民事双重属性的边界
性法律制度。行政主体订立行政协议的初衷是为了实现行政管理任务或者公共服
务目标,因此在协议履行的过程中,为了满足新的公共利益需要,法律准许行政
主体以自己一方的行为突破原本的协议约定,这是行政协议单方变更、解除制度
存在的理论基础。但行政协议的成立是以合同关系为基础的,它是双方当事人合
意下的产物,因此民事合同的有关制度也可被适用于行政协议领域。2019 年通过
的《行政协议司法解释》中也肯定了人民法院对行政协议案件的审理可参照适用
民事合同的相关规定。这意味着行政主体既可基于行政优益权单方变更、解除合
同,也享有民事合同中的变更、解除权。虽然相关法律规范中均肯定了这点,但
是并未对两者作具体区分,比如《政府采购法》第五十条,该规定的前一句指出
了合同变动的条件即国家利益和社会公共利益需要,后一句又指出双方当事人在
此种情形下皆可主张合同的变更、中止或终止。这样不明确,未作区分的规定为
行政主体单方变更、解除权的行使制造了混乱。如何让行政法中的单方变更、解
除权与民事合同的变更、解除并行不悖的运行,让两者有效衔接依然是个问题。
一般情况下,基于行政优益权的单方变更、解除权与民事合同的变更、解除在两
种情形下会发生运用上的混乱:
第一,民事合同法定解除。民事合同在“合同目的无法实现”的情况下发生 法定解除的效果,导致合同目的不能实现的原因可归结为两种即当事人一方根本 违约和不可抗力。行政主体之所以选择与相对人签订行政协议是为了达到特定的 行政管理目的,而行政管理目的与公共利益的关系可谓是密不可分的。换而言之, 该行政管理目的可能蕴含着一定的公共利益。在行政协议履行期间,因行政相对 人不按约定履行协议或者不可抗力的发生而导致协议无法继续履行下去时,既定 的行政管理目标便会无法实现。此时,行政主体是行使行政优益权直接变更、解 除协议,还是运用民事合同法定解除制度,这点尚不明确。实践中,两者区分不 明可能会导致类似情况不同处理的问题,进而导致行政协议单方变更、解除权运 用的混乱。
第二,情势变更。情势变更是民事合同领域的一项重要原则。根据该原则, 民事合同的履行过程中发生了非因双方当事人原因造成的情势变更(法律政策的 调整、客观环境变化、物价变化等),若合同继续进行下去将对一方当事人有失 公允时,该当事人有权请求变更或解除合同。考虑到行政协议的双重属性以及其 在行政管理活动中的广泛应用,情势变更不再只存在于私法领域,而是被逐渐地 引入进了公法领域。情势变更被引入行政协议领域后,其与行政协议单方变更、 解除权的关系是无法跳过的一个问题,因为行政协议的情势变更与行政协议单方 变更、解除权并不是完全独立的,两者都可引起行政协议的变更、解除,有时存 在交叉重叠。目前,我国现有的法律规范并未对两者进行相对明确的界分,这样 不仅达不到情势变更原则设定的目的,还会导致行政机关对单方变更、解除权的 滥用。
 

(三)程序性规制不健全
行政机关是与公民联系最密切的一个国家公权力机关,其权力的行使涉及公 民生活的方方面面,若要让行政权力一直在法治轨道内运行,严格的程序规制是 必不可少的。行政机关的单方变更、解除权作为一项特权,法律更需要对其进行 程序性规制,以防止权力的不当行使。我国现有的有关行政协议的规定大多肯定 了单方变更、解除权的存在,但对于该权力行使的具体程序,规定的却不那么完 善。在行政管理方面,行政处罚、行政许可都有一套比较完善的程序性规定,但 关于行政协议单方变更、解除权的行使程序,现有的法律规范大多以“法定程序” 一语概过。这种原则性规定不仅为行政主体行使权力留下了滥用的空间,而且不 利于行政相对人的权利保障。笔者从众多的有关行政协议的规定中筛选出了有关 行政协议单方变更、解除权行使的程序性规定,进行了一个简单梳理。
《土地管理法》第58、66条 经批准可提前收回土地使用权
《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第19条 协商变更或解除
《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第21条 以书面形式通知对方
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第37、38条 协商变更或解除
《市政公用事业特许经营管理办法》第 14、25条 协商变更合同、取消特许经营应
召开听证
《西安市行政程序规定》第 19条 书面通知并说明事实、理由、依
据等
通过梳理可以看出,我国对行政协议单方变更、解除权的程序规制并不是完 全缺乏,只是存在不足,这种不足主要体现在两个方面。一方面,程序性规范缺 乏系统性。民法典的制定与实施引起了理论界关于制定一部系统的行政程序法典 或行政法总则的激烈讨论。虽然行政程序法的制定被理论界所认可并且为实践所 需要,但是出于其他方面的考虑,该项立法工作还未展开。现阶段,我国有关行 政协议程序性的规定散见于各种单行法、行政法规、政府规章中,总的来说缺乏 系统性。虽然有一些省市出台了《行政程序规定》,但是法律位阶低、适用范围
有限,仅适用于本行政区域内。另外,在已有的对行政协议单方变更、解除权行 使程序的规定中,内容上也不尽相同,程序规定不统一。从上述列表中就可以看 出这点弊端,有的法律规范中规定了行政主体单方变更、解除协议应书面通知对 方,而有的法律规范中则规定了单方变更、解除协议要与行政相对人进行协商。 可见,现有法律规范对单方变更、解除权的程序规定呈现出分散、混乱状态,缺 乏系统性,这也导致对行政协议单方变更、解除权的程序控制效果差强人意。另 一方面,程序性规则少且不充分。目前,我国对行政机关单方变更、解除权的规 制主要是从实体规则入手,规定了权力行使的实体条件,而对权力行使的具体程 序规定涉及较少,只在个别法律规范中规定了事先协商、举行听证以及书面告知 程序。另外,行政协议单方变更、解除权的行使还涉及多个问题的判断,比如公 共利益的判断、相对人损失的判断等,仅依靠协商、听证等程序不能很充分地解 决这些问题。虽然行政协议是双方当事人通过沟通协商形成的,形式上看似平等, 但实质上双方法律地位是不平等的,权利义务的配置也存在失衡,在这样的情形 下,应该尽可能用一套严格完善的程序规则保障处于弱势一方的权利。实践中, 行政协议单方变更、解除权滥用的现象屡见不鲜,由此引发的行政协议纠纷不断, 现有的程序规定显然已无法应对,需要在已有程序的基础上进一步完善。

(四)司法审查方面存在的问题
行政诉讼是行政相对人进行维权的重要手段,它往往又被视为权利救济的最 终手段,理应充分发挥其积极作用。在行政协议单方变更、解除权的程序性规制 不健全的情况下,司法审查作为一种事后补救措施,显得尤为重要。但是,法院 目前对单方变更、解除权的审查还不够全面。
1.忽视程序性审查
在法律运行的过程中,实体法权力需要借助程序法作用的发挥才能达到效能 最大化,行政协议目的也需要在实体与程序的共同作用下才能实现。现阶段法制 环境下的重实体、轻程序的惯常思维导致司法机关对单方变更、解除权的程序性 -17-
审查尚未达到理想状态。我国是一个成文法国家,司法机关只是法律规范的适用 者,而不是制定者,国家机关制定的法律规范是法院进行案件审理时的重要或者 说是唯一依据,法院很难去打破这一惯例。由于程序法规定的不健全,在审查行 政协议案件时,司法机关把更多的目光放在了实体行使条件的审查上,忽视程序 性审查。比如在疆南热力有限公司与阿克苏市人民政府行政协议纠纷一案中,[ 参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新行终140号行政裁定书.]法 院肯定了阿克苏市人民政府基于公共利益单方解除行政协议的做法,但是对于其 中的程序要件没有审查,直接通过对实体条件的判断确定了行为合法。又比如鼎 源燃气有限公司与农安县住房与建乡建设局协议纠纷一案中,[ 参见吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01行终218号行政判决书.
-18-]法院认为该住建局 解除特许经营协议的行为属于行使单方解除权的行为,但是对行政相对人的陈述、 申辩权不予承认。依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条的规定, 行政机关收回特许经营权应举行听证,听取行政相对人的意见。法院的此种做法 明显具有规避程序审查的嫌疑。依法行政是行政机关行使权力、实施行政行为的 根本准则,此处的“法”既包括实体法,更包括程序法。法院在审查单方变更、 解除权的行使是否合法时,既要审查是否符合实体法,也要审查是否符合程序法, 如此更能促使行政机关依法行政。

2.合理性审查不到位
单方变更、解除权存在的法律漏洞使得行政主体在行使该权力时充满不确定 性,这也意味着行政主体有更大的话语权,法院在审查时,不只要审查合法性, 还要注意合理性标准的运用。但在司法实践中,法院往往将焦点放在某一具体行 政行为是否合法的问题上,而忽视对该行政行为的合理性考察。行政协议是一种 特殊的行政行为,协议中蕴含了行政相对人对协议利益的合理期待。换而言之, 在行政相对人如约履行了义务后,行政机关应该按照协议约定满足相对人的这种 期待。信赖利益保护原则也要求行政行为一经作出,行政主体非因特殊需要并经 法定程序不得随便变更、撤销以及终止该行为,尤其是授予相对人利益的行为。 行政协议单方变更、解除权的行使恰恰会引起行政协议的变动,进而对行政相对 人的期待利益造成影响。基于此,法院应该对行政主体单方变更、解除协议的行 为进行一定的合理性审查。

3.行政补偿或者赔偿的标准不明确
如果说行政协议单方变更、解除权行使的直接效果是协议发生变动,那么它 的附带效果便是行政补偿、赔偿责任的产生。在行政机关依法行使单方变更、解 除权,对行政协议相对人的利益造成损失时,行政相对人有权要求补偿;反之, 倘若行政机关变更、解除协议的行为有违法律规定,致使行政协议相对人的利益 蒙受损害时,相对人理应得到赔偿。法国的行政特权制度发展较为成熟,行政主 体在行使单方解除权后对行政相对人的赔偿适用“财务平衡标准”。受该标准的 支配,行政主体在行使行政特权后需要对相对人遭受的损失进行金钱上相当程度 的赔偿,而不论该行为是否合法,赔偿的范围既包括实际损失也包括可期待利益 的减少,以达到对相对人损失的充分填补。事实上,我国在单方变更、解除权行 使后的救济方面并没有确立“财务平衡标准”,对行政相对人的补偿、赔偿问题 还未形成统一标准,补偿、赔偿的范围是只包括实际损失,还是说把行政相对人 的可期待利益也考虑在内,这一直存有争议。
行政补偿、赔偿责任是否落到实处与行政机关单方变更、解除协议的行为是 否合法密切相关,它也是法院司法审查的重要内容。但行政补偿、赔偿标准的不 明确最终导致法院对行政主体的补偿、赔偿责任难以做出合理的判决,在法律文 书中往往采用“适当补偿”这种模糊性的说法。如此一来,对行政相对人的补偿、 赔偿问题最终又回到了行政机关的手中,这对于行政相对人的权益保障是非常不 利的。
 
三、完善行政协议单方变更解除权规制的建议
行政协议单方变更、解除权作为一种公权力,具有明显的扩张性,如果不对 其加以严格规制会造成权力被随意行使,破坏行政主体与行政相对人之间的合作 关系。为了更好地发挥单方变更、解除权维护公共利益的作用,我们有必要对其 进一步规制。
(一)科学界定公共利益
行政协议单方变更、解除权的行使依据是公共利益遭受重大损害,此处涉及 “公共利益”的判断问题。正如前文所说,公共利益本身就是模糊抽象的,它的 内涵和外延都不明确,对它的识别和判断尚存在较大困难,倘若对其进行宽泛理 解可能会导致行政协议单方变更、解除权的滥用,进而破坏行政协议的合意基础。 因此,科学界定公共利益是单方变更、解除权行使的关键。所谓“科学”即对公 共利益的界定要合理恰当,符合一般人的理性,我们可以从以下几点入手:
第一,在法律规定中借用“概括+正反列举”的方式使公共利益相对具体化。 目前,有不少学者主张可以运用“概括+列举”的方式对公共利益进行解释说明, 笔者认为这不失为一个好方法。“公共利益”的判断需要涉及多个方面的问题, 不同时间、地点或者主要矛盾的不同都会导致对公共利益有不同的理解。在概括 式的解释说明外,列举出一些常用的、常见的将公共利益具体化,比如:有关国 防和外交、基础设施建设、公益事业、公共资源等方面的利益。如此一来,行政 和司法机关对公共利益的把握会更准确、灵活。此外,在列举出哪些事项属于公 共利益的范畴后,再运用排除式列举的方式将一些不属于公共利益范畴的事项排 除出去,尤其是不能简单粗暴地把财政支出的多少、盈利的多少以及行政成本的 增减等同于公共利益。第二,明确公共利益的规范依据。行政协议单方变更、解 除权作为一项法定特权,需要有明确的法律依据才可行使,其中对公共利益的解 释更需要有法律依据。法律、法规以及规章均可对单方变更、解除权作出规定, 这已经达成了共识,而对于规范性文件能否成为权力行使的依据,还存有争议。
其实,规范性文件并不需完全被排除在外,但需要对其加以限制。通常认为,对 行政规范性文件的限制又可分为两种情况:第一种情况是当行政协议的签订主体 与行政规范性文件的发布机关是同一个时,此时该文件不能成为推翻原行政协议 内容的依据;第二种情况是当行政协议的签订主体与行政规范性文件的发布机关 不一致时,此时行政规范性文件若要成为权力行使的依据,则需要满足“减损权 利或者增加义务具有法律法规依据”和“遵循重大行政决策程序”等条件,也就 是说实体和程序都要合法。第三,对于一些不在列举事项范围,难以把握的事项, 考虑到公共利益本身的模糊性、扩大性,我们可以通过完善程序性规定来辅助对 公共利益的界定。通过以上方法,实现对行政主体公共利益认定裁量权的有效控 制。

(二)明确单方变更解除权与民事合同变更解除的界限
当行政协议单方变更、解除与民事合同的变更、解除发生混合交叉时,明确 应该适用哪种制度,能够缓解行政主体单方变更、解除权运用混乱的困境,减少 权力的滥用。
1.准确界分民事合同法定解除与单方变更解除权
虽然行政协议是行政主体与行政相对人通过沟通协商达成的,内容上具有合 同性,但行政性才是它的本质属性。作为行政优益权一部分的单方变更、解除权 是协议行政性的重要体现,它与民事合同的法定解除存在以下区别:第一,主体 不同。行政协议单方变更、解除权是法律赋予行政主体的一种“特权”,只能由 行政主体一方行使,行政相对人无权主张,而在民事合同的履行过程中,当发生 法律规定的解除情形时,合同双方均有权主张解除合同。第二,性质不同。行政 协议单方变更、解除权是行政主体所享有的一种公权力,有权必有责,它与责任 相对应,而民事合同双方在特定情形下均享有法定解除的权利,它与民事合同义 务相对应。性质上的不同是两者的本质区别。虽然民事合同法定解除与单方变更、 解除权存在本质区别,但正如前文所言,民事合同的法定解除与行政协议单方变 -21-
更、解除权也有重叠交叉的部分。民事合同法定解除的核心是“合同目的不能实 现”,导致合同目的不能实现情形包括两种即合同一方当事人根本违约和不可抗 力。行政协议单方变更、解除权需在协议履行过程中,因情况发生变化可能导致 公共利益受损的情况下才可行使,而当行政相对人不履行协议或者是发生不可抗 力致使协议目的不能实现时也可能会损害公共利益。在两者发生竞合时,笔者认 为行政机关可优先采用民事合同法定解除制度即可,而不必直接行使单方变更、 解除权。
行政协议中的公共利益可分为两种情形:协议目的辐射内的公共利益和协议 目的辐射外的公共利益。当行政相对人违约不履行协议或者因不可抗力致使协议 无法履行可能损害的公共利益通常可以被协议目的所涵盖,而行政协议单方变更、 解除权中的公共利益原则上指的是协议目的之外的其他不特定利益。此外,行政 相对人根本违约或不可抗力实际上导致的是协议的履行不能,而单方变更、解除 权涉及主观判断问题,协议本身是可以履行下去的,只是与更重要的公共利益相 比,行政主体选择单方变更或者解除协议,行政协议单方变更、解除权的行使实 际上是利益权衡的结果。在两者发生混合交叉时,行政主体可参照适用民事合同 法定解除制度,抑制行政协议单方变更、解除权的行使,这也符合协议“契约性” 的性质。

2.准确界分情势变更与单方变更解除权
虽然行政协议单方变更、解除权与情势变更存在交叉,但是将两者不加区分 是不可取的。总的来说,行政协议上的情势变更与协议的单方变更、解除存在以 下区别:第一,主体不同。行政协议单方变更、解除权的行使主体只能是行政主 体一方,而情势变更可由双方主张。第二,性质不同。前文已提到行政协议单方 变更、解除权是行政主体的一项权力,而情势变更可由双方当事人主张,是一种 权利。第三,目的不同。赋予行政主体单方变更、解除权是为了避免公共利益遭 受损害,“公共利益”是其行使的唯一条件,而情势变更体现的是公平价值,是 为了保持双方之间的利益平衡。第四,后果不同。行政协议单方变更、解除权的 -22-
行使会引起行政补偿或赔偿责任的产生,而情势变更不可归责于双方当事人,为 了体现公平正义,因情势变更所造成的损失由双方进行合理分担。
通过以上对比,可以看出行政协议单方变更、解除与情势变更并不能完全等 同,但理论上的界限分明并不代表实践中两者之间的边界也那么清晰。事实上, 两者之间存在交叉。在行政协议中,行政主体一方面是公共利益的代表者,另一 方面也代表着单位利益、部门利益,两者之间的界限并不那么分明,当情势发生 变化,行政协议继续履行下去将会导致单位利益、部门利益失衡的情况下往往会 损害公共利益。此时,行政主体如果主张情势变更,参照《民法典》第 533 条的 规定,行政主体可以先与行政相对人协商,协商无果时可请求法院或者仲裁机构 变更、解除协议。仔细思考,行政主体这样做其实是存在困境的,一方面行政协 议中约定的仲裁条款原则上是无效的,另一方面,行政主体无法以原告身份向法 院主张变更、解除协议。一般认为,如果行政主体主张情势变更以后,在与行政 相对人无法达成一致意见或者无法避免公共利益受损的情况下,则可单方面行使 变更、解除权。这表明行政主体行使单方变更、解除权以维护公益需要的情形包 含情势变更。实践中,行政主体既可直接采用单方变更、解除的方式以维护公共 利益,也可通过情势变更原则与行政相对人进行协商来避免公共利益受损。究竟 采取何种措施,需要行政主体进行充分考量,把公共利益保护、私人利益保障以 及合同的存续性纳入考量因素,然后作出合理的判断。

(三)健全行政协议单方变更解除权的程序性规制
“程序从来都不是边缘性的,政府权力的迅速扩张需要依靠程序规制才能够 让人容忍。”[胡敏.试论行政合同单方解除权J].法学研究,2017,(2):136.
-23-]行政程序法是国家对行政权力进行规制的基本法,也是衡量现代国 家法治文明程度的重要标志之一,它的制定不仅是依法治国理念在行政法领域的 具体体现,而且对行政相对人的权益保障具有重要意义。我国目前虽然并没有这 样的一部专门法,但是关于它的制定已经成为了理论界讨论的热点,有的学者还 对此进行了尝试,比如在 2015 年,姜明安教授带领自己的团队草拟了《行政程序 法》,他将“行政合同”专列为一章。众所周知,行政程序法的制定并不是一蹴 而就的事情,并非朝夕能够完成的,这是一个长久的过程,其程序制度的构建必 然是系统而具体的。行政程序法必须要囊括行政管理的方方面面,不单单限于行 政协议单方变更、解除权,它还要对其他行政行为的程序规则进行设置。在行政 程序法中,对单方变更、解除权的程序规制必须系统而充分,除了现有的协商、 听证以及书面告知制度外,还需增加以下制度。

1.回避制度
回避是行政程序法中的一项重要制度,它是指在行政管理活动中,当办案人 员与他所办理的事务存在利害关系时,该办案人员应当依法停止其活动的一项法 律制度,该制度设立的目的在于保障实体结果的公正,增强结果的说服力。在行 政协议单方变更、解除权行使的过程中,倘若行政机关及其工作人员与行政协议 相对人存在利害关系(比如亲属关系、债权债务关系等),或者与行政协议内容 存在利害关系时均应回避。所谓利害关系是指单方变更、解除权的行使结果影响 到行政主体及其工作人员金钱、名誉、亲情等利益的增减。回避制度应贯穿于行 政协议单方、变更解除权行使的整个过程,在举行听证过程中、寻求第三方机构 的帮助过程中都应贯彻回避制度的要求。关于回避的方式,行政主体及其相关工 作人员既可自行申请回避,也可因相关利害关系人员的申请而回避。明确行政协 议单方变更、解除权中的回避制度有利于权力的正当行使,保证结果的公正。

2.第三方评估制度
随着现代化管理手段的发展,第三方评估制度的运用变得越来越频繁。第三 方评估是一种独立的监督评价机制,它不受任何人的影响,依靠自己的专业性来 对有关事务作出合理判断。在行政管理活动中引入第三方评估机制,并使其常态 化,能够形成对政府监督的一种新模式。行政协议单方变更、解除权因公共利益 需要而行使,公共利益是一个模糊不清的概念,引入第三方评估制度,借助于他 们的中立性和专业性来对协议继续履行是否损害公共利益进行评估,既有利于行 -24-
政机关对单方变更、解除权的正确行使,也能增加行政相对人对权力行使的信服 力。另外,单方变更、解除权行使后,还涉及对行政相对人的补偿、赔偿问题, 在必要的时候,通过第三方对行政相对人的损失进行评估,有利于充分弥补行政 相对人因单方变更、解除权的行使而遭受的金钱利益损害。

3.时效制度
行政协议是行政主体实施行政管理的一种手段,行政机关的行政管理活动需 要追求效率。因此从行政协议订立之初到协议履行完毕的整个过程中,行政主体 应该积极履行自己的职责,保证各个阶段都在法定期限内完成,避免迟延。在行 政管理活动中,行政主体消极不作为不仅会导致当事人的合法权益得不到及时有 效的保障,而且还会有损政府的公信力。行政协议单方变更、解除权事关公共利 益的维护,也事关行政相对人的权益保障。倘若行政机关不及时行使权力,随着 协议的履行,行政相对人投入的成本会逐渐增加,最后损失也会更多,而公共利 益的损害自然也不必说,赋予行政主体单方变更、解除权本身就是为了防止公共 利益受损。另外,行政协议单方变更、解除权具有民法上形成权的性质,形成权 在过了法定期限后会导致实体权利的丧失,基于此,我们应该对单方变更、解除 权设立一个法定期间,促使行政主体及时、规范行使权力。


(四)完善司法审查机制
在行政主体不正当行使单方变更、解除权引起行政协议纠纷后,司法审查作 为一种事后救济途径,应该加强对权力行使的审查力度,充分发挥其司法监督作 用。
1.加强程序性审查
司法机关在审理行政协议案件时,通常只对实体行使条件进行审查,对其中 的程序性问题大多不触及。但是,即使行政协议单方变更、解除权的行使符合法 定情形,行政主体在行使时若违反了程序性要求,同样会给行政相对人造成不利 -25-
影响,行政相对人的知情权可能无法得到保障,同时丧失表达自己意见、为自己 申辩的机会。若法律规范中明确规定了权力行使的程序要件,法院理应对其进行 审查。若法律规范中没有明确规定,法院对行政相对人的知情、陈述、申辩权是 否得到保障也应负有一份审查义务,毕竟程序要件即包括法定程序也包括正当程 序。如果因为没有法律规定便不审,对行政相对人的权益无疑是另一种侵害。一 般来说,法院对单方变更、解除权的程序性审查可以从以下方面入手:是否与行 政相对人先行协商;是否将变更或解除的决定以及理由、依据等事项以书面形式 通知相对人;是否充分听取行政相对的意见;是否存在回避情形而未回避等。 通过加强程序性审查来对行政主体单方变更、解除协议的行为进行监督,以促使 行政机关对权力的规范行使。

2.“比例原则”下的合理性审查
“在行政法领域,比例原则的作用越来越不容小觑,它越来越有成为本领域 之“帝王条款”的趋势。”[姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学岀版社,2019:75.
-26-]比例原则要求行政主体在决定实施某一行政行为时, 应在实现行政目标和保障相对人权益之间进行适当的权衡,如果认定该行政行为 是必须实施的,而且还会对相对人的权益造成负面影响,行政主体应将该负面影 响控制在最小限度内。我国《行政诉讼法》以及《行政协议司法解释》中均规定 了“是否明显不当”的审查要求,这为司法机关的合理性审查提供了法律依据。 法院对单方变更、解除权行使的合理性审查主要包括以下几个方面:第一,审查 单方变更、解除权的行使是否必须,有没有其他方式可替代,在可以不解除的情 况下可否优先选择变更。第二,审查因该权力行使而保护的公共利益是否大于私 人利益,注意只能是大于,不能等于或小于。第三,审查对行政相对人造成的损 害是否限制在最小范围内。司法机关在合法性审查的基础上辅以合理性审查,能 够对行政主体自由裁量的范围加以限制,以避免权力的滥用。

3.明晰行政补偿或赔偿标准
行政协议单方变更、解除权的行使会导致补偿、赔偿责任的产生,通过对行 政相对人的补偿、赔偿,不仅可以使行政协议双方当事人的地位维持在平衡状态, 而且可以在维护公共利益的同时兼顾个人利益的保障,从而最大限度地维护权力 理性。行政补偿、赔偿是行政主体实施某一行政行为后应承担的一种法律后果, 是权责一致原则的体现。明晰行政补偿、赔偿的标准不仅可以优化法院的裁量基 准,合理把握补偿、赔偿问题,避免再援引“适当补偿、合理补偿”的说法,而 且能够促进法院对行政机关补偿、赔偿责任的承担进行准确判断,进而对行政机 关单方变更、解除权的行使起到监督作用。传统理论上认为,行政协议补偿、赔 偿责任按照以下顺序确定:当事人有约定时按照约定,在没有约定的情况下,适 用行政法律规范来确定责任,如果行政法律规范没有规定或者适用存在不合理之 处时,可以适用民事法律规范。具体到行政协议单方变更、解除权制度中,在双 方当事人没有约定的情况下,行政补偿、赔偿标准因两者性质不同呈现出差异。

(1) 行政补偿标准的确定。行政补偿因行政主体的合法行政行为产生。当行 政主体为了维护公共利益而变更、解除行政协议时,基于信赖利益保护原则,行 政主体应该对相对人的损失予以补偿救济。关于行政补偿的标准,有学者主张可 以借鉴法国的财务平衡原则,对行政相对人的损失予以全面补偿,包括直接损失 (行政相对人为履行协议投入的成本)和间接损失(预期利益的减少)。笔者认 为单方变更、解除权是行政协议“行政性”的重要体现,其行使的依据是行政法 律规范,所以可以适用行政补偿标准对行政相对人的的直接损失进行充分填补, 过多的补偿会使行政主体单方变更、解除权行使的积极性降低。

(2) 行政赔偿标准的确定。与行政补偿不同,行政赔偿是因行政主体违法行 使单方变更、解除权而引起的,具有惩罚性因素。关于行政赔偿的范围不能只考 虑直接损失,还要把预期利益考虑在内。通常认为对行政相对人的赔偿可以将行 政赔偿标准和民事赔偿标准结合起来,使行政赔偿的标准适当提高一下,但基于 行政性的因素考量,对相对人的赔偿数额又不能与民事赔偿数额完全相同。倘若
按照行政赔偿标准,对行政机关无法起到威慑作用,但若完全按照民事赔偿标准, 对行政机关来说又似乎太过严厉,行政机关在日后实践中可能会考虑到此干脆放 弃行使单方变更、解除权,这也是得不偿失。因此,将两种赔偿标准结合起来相 对来说更加合理,既能保证公平也能促使行政机关对单方变更、解除权的规范行 使。结语
行政协议作为一种现代化管理手段,具有其他行政行为不具备的优势作用。 它通过加强行政主体与行政相对人之间的沟通交流来拉近彼此之间的关系,对行 政管理目标的实现具有推动作用。行政协议虽是双方协商一致形成的,但它仍然 属于行政行为,“行政性”依然占据主导地位。行政协议优益权是法律赋予行政 主体的一种单方性权力,它贯穿于协议的签订、履行、终止以及终止后纠纷解决 的整个过程中,其中协议履行过程中的单方变更、解除权是行政优益权的重要表 现形式,也是行政主体最常用的一项特权。虽然我国目前的法律规范中已经肯定 了单方变更、解除权的存在,但因为行使条件的不明确、相关程序性规定欠缺等 原因导致其被滥用的现象频发,严重损害了行政相对人的利益。为了确保行政协 议单方变更、解除权的正当行使,本文从规制的角度对其进行研究。
在本篇文章中,笔者从单方变更、解除权的理论知识入手,将重点落在行政 协议单方变更、解除权规制的问题分析以及规制建议上。由于笔者研究能力、语 言表达等方面的不足,对行政协议单方变更、解除权的规制研究还比较浅显,仍 需要在日后进行更深入的研究。但是,我相信随着行政协议的广泛应用,关于行 政协议单方变更、解除权规制方面的研究会越来越多。理论是实践的基础,随着 理论研究的深入,行政协议单方变更、解除权在我国的运用会更加成熟,进而发 挥其作用最大化。
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