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电子商务第三方交易平台提供商法律责任 制度研究

发布时间:2023-01-11 11:49
引言
电子商务这个名词我们已经不再陌生,它以独特的魅力影响着千家万户的日 常生活与工作。不知不觉之中,我们正悄然的享受着电子商务活动为我们带来的 便利与时尚。有别于互联网刚兴起时的电子合同和电子签章,“互联网+”时代 下的电子商务交易规模急剧膨胀,在线交易主体数量空前,新的交易形式下新的 交易法律关系也正在衍生①。截止到2016年12月份,我国互联网信息消费达4500 亿元,电子商务交易额达到26.1万亿元,达到历史新高。②自从1997年IBM公 司提出电子商务(ElectronicBusiness)的概念以来,电子商务依托信息全球化与 经济全球化获得了几何倍数的超高速发展,其借助于INTERNET网络的开放性与 技术性,依托于人类生产生活产生的以EB (1024GBX1024GB)为基本计量单位 的大数据信息,开始与我们的生活息息相关,如影随形。2012年中国电子商务 走向了智慧电子商务阶段,诞生了 B2B、B2C、C2C、C2B、020、P2P等具有丰 富功能与财富创造价值的各种个性化精准化的电子商务交易模式,他们以生动、 主动、互动、用户关怀等多维度方式改变着甚至颠覆着传统的商业交易模式。
伴随着电子商务在大数据时代下新的发展,电子商务平台提供商始终发挥着 电子商务活动的依托与轴心作用,我们不难发现每一种电子商务交易模式下都会 有数个代表性的电子商务平台和数个大型的平台提供商,以易趣、拍拍网为代表 的C2C交易平台,以天猫京东商城为代表的B2C交易平台,以阿里巴巴为代表 的B2B交易平台等等,一定程度下电子商务平台的发展好坏决定了电子商务模式 的存在发展。电子商务平台业务种类繁多,交易平台,服务平台,支付平台功能 各异,平台提供商法律概念模糊,法律性质不明,经营模式复杂繁多,对平台提 供商监管过于高压,立法规范缺位,网络消费者权益隐私权保护力度不够,不正 当竞争行为缺乏特殊规制等现实问题也大大影响着电子商务平台的稳定安全发 展。电子商务第三方交易平台作为电子商务平台的重要组成分类与主要运行平台, 成为了新经济形势背景下研究电商平台法律规范制度的突破点与重点,而电子商 务第三方平台提供商作为背后的运作主体更是保障电子商务平台发展的支撑点,
©参见赵轩:《互联网平台监管模式的转变一于法经济分析方法的立法透视》,《法律方法》2017年 第22卷。
8参见孙爱东:《半月谈热点解析——大数据安全》,新华出版社2017年版,第99页。
明晰第三方交易平台提供商的内涵和运作模式,分析电子商务第三方交易平台提 供者法律性质与法律责任内涵,整理对比国内外关于电商平台提供商法律责任制 度的相关立法,进而提出第三方交易平台提供商参与电子商务全过程的责任制度 构建建议等也就势在必行。
在电子商务立法较为滞后的今天,本文的研究对电子商务中第三方交易平台 提供商法律责任的立法规制,现实归责和网络空间消费者隐私权保护都有一定的 参考和借鉴价值。通过对第三方交易平台提供商法律责任制度的全面梳理,我们 可以更好的使其明确自身负担的法律责任,创新服务评价规则,诚信合法经营, 严格规范自身服务实践,营造一个清朗健康的网络空间;通过对我国现行电子商 务第三方平台法律规制存在的不足和问题,我们可以立足我国较为完善丰富的民 商法理论,借鉴国外较为成熟的电子商务立法实践完善一个全面系统的第三方交 易平台法律责任体系,改善电子商务交易平台提供商法律责任方面的立法不足和 制度缺位问题,从而为整个电子商务领域的立法完善提供一个法律贡任方面的切 入点,让我们的电子商务立法逐渐走向系统化和成熟化。
一、新形势下电子商务第三方交易平台交易模式的解析
(一)大数据信息时代下电子商务的法律界定
2012年中央电视台年度热门词汇中有两个词汇被高频率的提到,一个是大数 据,另一个则是电子商务。大数据的概念最早由SGI的首席科学家John R. Mashey 1998年提出,世界知名咨询公司麦肯锡赋予了大数据最深层的解释,所谓大数 据,即海量的多样的具有高速集合性和真实性的信息资产,本质为可视化且数量 庞大的生产要素。大数据凭借其数量庞大,类型繁多,更新速度快,时效性极强 等特点,已经渗透到各行各领域,对其海量数据的发掘与利用,预示着人类进入 到以互联网为基础的大数据信息时代,2012年《纽约时报》发表的一篇主题为 “大数据时代来临”的文章引起了全球的瞩目,这昭示着新一轮生产率的提高和 生产力的巨大变革。电子商务的概念则最早由IBM公司1996年提出,英文译为 Electronic Commerce,到了 1997 年其又提出了 Electronic Business 的概念,后者 强调企业与外部的交易和合作,扩大了电子商务涵盖的范围,为广义的电子商务 概念提供了商业实践层面的支撑。
在最初面对电子商务,各国(地区)法律专家们几乎原样的将商务界的观点纳入到法 律层面,美国电子商务法律专家Benjamin Wright在他的专著《电子商务法》里, 将电子商务划分为EDI电子商务①与INTERNET电子商务。鉴于电子数据交换EDI 技术也早在互联网开放之前就已经开始发挥作用鴛美国学者K.Harris又细化了 前者的理论,认为电子商务是通过使用通信与计算机技术来交换和处理电子化商 业信息与交易文件的自动化商业交易活动。③我国台湾学者黄三荣认为:电子商 务系指由于电脑科技与通信技术之结合,当事人间通过电脑相连接,以电子化方 式,借由网路所从事之商业活动。©真正意义上出现电子商务法律层面上的概念 还是在1991年互联网向大众开放,世界步入信息时代之后。1996年《联合国电 子商务示范法》将电子商务定义为:适用于在商业活动方面使用的、以一项数据 电文为形式的任何种类的信息,即使用各种电子工具在全球范围内进行商贸活 动。2004年6月法国颁布的《关于数字经济中的信用》的法律认为:电子商务 是人们通过远程的电子途径推介或保证财产(或服务)供给的活动。2018年3 月通过的《中华人民共和国电子商务法(草案)》二审稿中,将电子商务界定为, 通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的活动。®
大数据时代背景下的电子商务与传统的电子商务基于单一的计算机信息处 理交换大不相同,它基于全球性的互联网,移动通讯等技术,以“上帝俯视人间 烟火”的姿态积极主动的利用互联网上数以TB的数据,定制更加精准化、快捷 化、人性化的商事贸易模式,进入智慧阶段的电子商务更加突出数据主导性、技 术高端性、外部安全性、交易全球性,向更高的信息化、更强的技术性、更快的 交易便捷化和更舒适的人性化迈进。作为电子商务活动轴心依托的电子商务平台 以其自身的巨大优势,在大数据信息时代下也渐渐的走进社会大众的视野,为发 展中的电子商务提供巨大的支撑与保障。
® EDI电子数据交换:是由国际标准化组织(ISO)推出使用的国际标准,是指一种为商业或行政事务处理, 按照一个公认的标准,形成结构化的事务处理或消息报文格式,从计算机到计算机的电子传输方法,也是 计算机可识别的商业语言。例如,国际贸易中的采购订单、装箱单、提货单等数据的交换。
®参见李双元等:《电子商务法》,北京大学出版社2004年版,第3页。
® K.HarrisJnternationgaf Legal Issues and Resources on the Inernet,presented at Oct.l2,1996,cafifoniia State Bar Annual Meeting.
④参见黄三荣:《电子商务泛论》,《万国法律》1997年第4期。
®参见《中华人民共和国电子商务法(草案)》第一章第三条。
(二)意向分享经济下电子商务交易类型的精准定制
2006年3月美国学者希尔斯发表了一篇主题为“逆广告时代开启——意向经 济”的文章引发了社会大众关于意向经济的思考,所谓意向经济,是指变卖家广 告为买家广告,以需求为导向,以消费者自身意向表达为核心的新型经济,卖家 围绕买家的购买意向进行针对性精准的竞争。意向经济目前的发展趋势较快,已 经对传统的广告行业产生了冲击,在此形势下电子商务C2B、C2C模式诞生,以 此模式为背景的葫芦网(www.hulu360.com),亦得代购触发了网民的神经。所 谓分享经济,是指将社会巨量、散乱、闲置的资源,利用网络平台,聚集协同匹 配供需,实现社会资源更加合理的再生重复利用,缓解产能过剩,提高资源利用 率的新形态。分享经济从私有领域向公共领域迈进,是社会资源的释放,社会资 本的集聚。在此经济模式下,电子商务也诞生了 UBER、滴滴专车、P2P借贷平 台、众筹等新的电子商务模式。
无论是意向经济还是分享经济都是大数据信息时代的产物,他柏都是互联网 信息技术发展为实体经济发展带来的巨大变革。他们大大降低了传统商业交易成 本,提高了磋商,生产运输中的效率,优化了资源配置。©随着互联网信息碎片 化以及云计算技术的逐渐成熟,现在的电子商务交易模式已经向功能更专业化, 领域更宽阔化迈进,其根据不同交易对象的需要个性化的“定制”由各具特色而 又发展成熟的四大基本交易模式:
1.商业机构之间的B2B (Business to Business)交易模式
商业机构之间的电子商务活动简称B2B,是发生在双方或者多方主体均为商 业机构的电子商务,即商务企业可以通过互联网或其他商业网络向交易的相对方 企业订单签约,物流运输,电子付款以及发票签收等交易活动%在互联网飞速 发展的今天,B2B模式已经非常成熟,已经成为了世界电子商务交易的主旋律, 商业机构之间的电子商务总额已经占全部电子商务总额的75%以上。主要以阿里 巴巴、聪慧网为代表。
2.商业机构与消费者之间的B2C (Business to Consumer)交易模式
35参见郑淑蓉、吕庆华:《中国电子商务20年的演进》,《商业经济管理》2013年第11期。
®参见郭懿美:《电子商务法律与实务》,科学出版社2004年版,第8页。
商业机构与消费者之间的电子商务简称B2C,是发生在交易一方为消费者而 交易的相对方为商业机构的电子商务。商业机构对消费者的电子商务基本等同于 网上营销与网上消费,目前互联网上己经形成了种类多样的商业平台,提供了海 量的有形商品和无形商品。主要以京东商城,天猫商城,美团,亚马逊商城为主 要代表。
3.个人与个人之间的C2C ( Consumer to Consumer )交易模式
个人之间的电子商务是指个人与个人进行的电子商务交易。这种交易模式与 大学里的跳蚤市场很相似,双方可以进行一对一的协商,达成一致后即可完成交 易。交易流程不如B2B、B2C模式复杂,其交易量庞大但是交易金额总量较少。 主要以易趣,腾讯拍拍网等为代表。
4.消费者与商业机构之间的C2B (Consumer to Business)交易模式
消费者对商业机构进行的电子商务交易模式简称C2B,该模式兴起2012年的 美国,在我国发展并不成熟,该模式的核心是通过聚合分散存在但是数量巨大的 用户形成一个强大的集聚消费联盟,该模式被马云认为是电子商务的未来。国内 以葫芦网为主要代表。
电子商务的基本交易模式为第三方交易平台的选择和发展提供了新的时代内 容。研究不同的交易模式也为研究确定第三方交易平台提供商的法律责任提供了 经营行为的指引和责任规范适用的指导。一方面,不同的电子商务交易模式会衍 生出各具代表性的第三方平台提供商,无论平台的类型,经营范围,还是交易方 式等经营内容都离不开各自依靠的大数据时代下新型电子商务交易模式。另一方 面,不同的交易模式下,各平台提供商因为其可能涉及的交易主体,交易领域, 交易方式等具有多样性和不确定性,其法律责任确定所适用的规范就会有不同和 侧重,借助交易模式做归纳性的分析可以快速准确的确定其适用的法律规范。例 如,国内典型的B2B交易模式中的阿里巴巴平台,其主要经营模式为为企业与企 业间的网络商品与服务交易提供居间服务,那么在该模式下该平台责任的确定的 法律规范自然多涉及公司法和民事法律规中关于居间人的规定,具体分析在本文 第三章阐释,在此不赘述。因此,明晰平台提供商所主要利用的交易模式,对其 法律责任的界定和法律责任规范的适用具有重大意义。
二、电子商务第三方交易平台提供商的法律界定与法律性质
(一) 电子商务第三方交易平台的概念
所谓平台,在工业时代是指进行生产加工操作需要的机械环境与设备的组 合,在信息时代下的平台是指由计算机软件与硬件系统向组合形成的网络系统与 网路环境。电子商务第三方平台其本质为计算机系统的集合。在齐爱民教授看来, 电子商务平台是平台服务提供者为开展网上交易服务提供的计算机系统根据 2011年4月商务部颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》第3条第2款 的定义,第三方电子商务交易平台(以下简称第三方交易平台)是指,在电子商务 活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务且独立于交易方的信息网络 系统总和。②电子商务第三方交易平台借助依托于互联网信息系统,为电子商务 中的买卖双方提供网络空间,网络链接以及交易规则,具有一定的技术性,中立 性,复合性,交易性特征。第三方交易平台以互联网通讯技术为依托,利用互联 网的数据信息收集处理渠道和传播共享通道,形成一个虚拟的网络信息系统,其 独立于电子商务交易的买方与卖方,仅仅为其提供技术服务与规则服务,不参与 交易主体之间任何的交易实体活动,既区别于买卖双方,乂区别于平台自己作为 买卖方参与的交易活动。第三方交易平台上的交易标的包括产品,服务甚至信息, 其可能涉及的法律问题更是繁杂,隐私权保护,知识产权侵权,网络安全与犯罪, 不正当竞争和垄断等都汇集在平台上©。第三方交易平台也不同于类似支付宝、 微信钱包等支付平台,也不同于第三方物流平台,也与网约车等租赁平台和借贷 平台相区分,其重点服务于商品、信息以及服务的达成交易。
(二) 电子商务第三方交易平台提供商的法律界定
电子商务活动的进行离不开两类主体,第一类主体是参与到电子商务活动中 的利用互联网等信息技术进行产品生产,提供信息或服务交易的自然人,法人和 其他组织,被称为一般主体。第二类主体是提供电子商务运营相关服务的互联网 服务提供商。互联网服务提供商ISP (Internet Service Provider),被称为特殊主 体,包括三大类:网络接入服务提供者IAP (Internet Access Provider)、网络信
©参见齐爱民:《电子商务法原论》,武汉大学出版社2010年第1版,第51页。
®参见2015年商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》第3条第2款。
31参见薛虹:《论电子商务第三方交易平台》,《上海师范大学学报》2014年第5期。 息服务提供者ICP (Internet Content Provider)、网络交易服务提供者IPP (Internet Presence Provider) o根据2010年国家工商行政总局发布的《网络商品交易及有 关服务行为管理办法》的规定,第三方交易平台提供商属于网络交易服务提供者 之一,是电子商务活动的特殊主体,是指为网上交易提供交易平台服务或者网上 交易辅助服务的经营者。其设立的程序需要严格依照《公司法》等相关法律法规 进行工商行政许可登记,获得营业执照和经营代码,需要经过国家信息产业主管 部门的登记备案,其组织形式为法人或者其他组织。2014年12月商务部公布的 《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》第三条将网络零售第三 方平台经营者定义为,为其他经营者进行网络零售提供虚拟经营场所及相关服务 且在中国境内经营的法人和其他组织。®
值得关注的是,2018年3月14日第十三届全国人大审议通过的《中华人民 共和国电子商务法(草案)》第二稿中,第二章第一节将电子商务经营主体分为 电子商务平台经营者与电子商务经营者和平台内经营者,改变了一稿中直接把电 子商务第三方平台与电子商务平台提供商的概念混淆的情况,避免了将虚拟的网 络系统集合与实体民事主体混同,也避免了与商务部、工信部等国家部委公布的 部门规章以及北京市,广州市公布的关于促进电子商务发展的各地方性法规不相 一致的情况。结合上述规范的表述和全国人大立法意图,本文认为电子商务第三 方交易平台提供商应定义为:在电子商务活动中为交易各方提供网络空间服务, 提供虚拟交易场所,制定交易规则,发布交易信息,为交易各方的网络交易活动 提供服务的法人或者非法人组织。
(三)第三方交易平台提供商法律性质的学说梳理与评析
第三方交易平台提供商作为民商事活动领域中新的参与主体,给传统的民 商事法律关系主体带来了新的讨论空间。要想明确第三方交易平台提供商的法律 责任问题,我们首先要做的就是在法律没有明确规定的情况下,给予平台提供商 一个合理的法律性质的定位,这是其承担法律责任的基础,没有法律性质的定位, 就无法明确其应该享有的权利和应该履行的义务,抛开其法律性质定位而直接研 究其法律责任,无疑是“空中楼阁”,会造成法律责任的分析缺乏理论基础和现
®参见《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》第3条。 行法律规范的支撑。国内外学者对第三方交易平台提供商的法律地位的探讨也是 众说纷纭,百家争鸣。结合目前理论界对其法律地位研究的理论成果,主要形成 了以下几种比较具有代表性的学说。
1.交易方合营说
该学说认为第三方交易平台提供商其本质为通过平台完成商业活动的交易 方当事人,其依据的理由是买方在其平台之上完成商品或者服务的交易,因此平 台提供商应该承担卖方的法律责任或者至少是与卖方有经营合作关系的连带经 营者。这种观点一定程度上将网络平台的虚拟购物与现实商城购物相等同。©本 文认为该学说存在一定的误区,交易合营方说忽视了买卖合同关系的主体,买卖 合同只由买卖双方签订且仅对买卖合同双方形成法律上的约束力,而第三方平台 仅仅为买卖双方提供交易空间服务,并不参与到交易的过程之中。此外,平台提 供商与买卖双方只存在基础性的服务协议,既无合作经营共担风险现共享收益的 意思表示,也无合作经营的协议存在,除了第三方交易平台在自己的平台出售自 己的产品之外,第三方交易平台提供商的法律地位不应认定为交易方或者交易方 合营者。
2•行纪人说
该学说认为第三方交易平台提供商实质上是通过与平台上的卖方签订服务 合同,由第三方平台以平台的名义为其从事商业交易活动。按照王利明教授的观 点,行纪人是指行纪人以自己的名义为委托人从事商事活动,由委托人支付相应 的报酬的自然人、法人或其他组织。©行纪说的问题点比较突出,行纪说中买卖 双方均没有与第三方平台提供者签订行纪性质的合同,其所依据的服务协议也不 过是平台提供者与所有的平台成员订立的服务规则,不存在买方卖方授权平台提 供者以平台的名义进行行纪活动的事实,绝大多数情况下是平台中的买卖双方直 接进行电子商务交易。
®参见韩洪今、陈蕾伊:《论网络交易平台提供商的民事法律责任》,《天津市政法管理干部学院学报》,
2009年第1期。
®参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第835页.
3.代理人说
代理说则认为,第三方交易平台是卖方的代理人,其提供平台服务的过程就 是为卖方代理商业活动的过程。本文认为该学说也是存在一定的不足之处的。代 理依据平台是以平台卖方的名义进行商业交易活动认为其可能为代理关系,可是 这也与现实交易模式不符,平台提供商没有获得代理销售,订立合同,配送货物 等授权,且交易达成的过程也是买卖双方直接参与的。
4.居间人说
该学说认为,网络交易第三方平台提供商在提供网络交易空间服务的同时, 也形成了一定的居间关系。居间行为是指居间人接受委托人的委托,按照委托人 的指示为其报告订立合同的机会或者为达成交易提供媒介服务,委托人向被委托 人支付佣金。该学说具有一定的合理性,他尊重了第三方平台不直接参与到电子 商务交易活动的本质特征,也弥补了行纪说和交易者说在主体和服务行为上的不 足。在以阿里巴巴为代表的B2B模式平台上是可以得到法律适用的。该学说的缺 陷在于在以淘宝天猫为代表的B2C模式中不能适用。在C2C模式之中,买卖双 方没有委托平台进行为己方提供订立合同机会和媒介的服务,双方也不需要平台 发挥这一功能,在该模式下,平台提供商仅仅是为双方提供一个交易的虚拟空间, 也不需要向平台支付一定的居间服务费用。因此居间说具有一定的合理性,但是 该学说可适用的范围较为狭窄。
5.柜台出租者说
该学说借助于“功能等价法”,将虚拟的网络交易与现实交易类比。©它将 第三方平台提供的网路虚拟交易网店等同于现实中商场的租赁柜台,将现实中柜 台租赁者的法律适用于第三方交易平台提供商。实体经济中,柜台租赁者与卖方 签订柜台租赁合同,约定卖方租赁其提供的柜台并向其支付一定的租赁使用金或 者商品陈列费等费用。电子商务第三方交易平台也是一个虚拟的大型商场,网店 的搭建,招商,租用以及商品的上架和销售过程与实体经济过程类似。此外,交 易的参与主体也很类似,他们面对的都是具有一定需求的买方(消费者或者商业 组织)。该学说目前是国内关于第三方交易平台法律性质认定较为主流的学说,
®参见吴桂仙:《网络交易平台的法律定位》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2008年第1期。 也是1996年联合国贸易法委员会颁布的《电子商务示范法》功能等同原则的体 现。有学者认为虽然互联网平台交易是大数据信息时代的产物,有其自身的诸多 特点,但是其本质还是为一种商业活动,网络交易其实就是一种新的买卖现象而 并非新的法律问题。®
该学说虽然在理论上获得了学界较为普遍的支持,具有较高的合理性,但是 在现实法律适用方面却存在着较大的问题。电子商务第三方平台只是类似于现实 生活中的柜台出租者,但是其具有非常鲜明的特色,如果严格按照《消费者权益 保护法》第44条的规定,第三方平台提供商所应承担的法律责任将较为苛刻。 首先,在C2C模式下,交易双方均为自然人,在该模式下的交易中,卖家是否能 直接等同于经营者没有法律的明确规定。其次,网络平台不同于现实商城,平台 上数以万计的网店,数量复杂,规模庞大的商品给平台提供商的实质审查造成了 巨大的困难,如果完全适用柜台租赁者的法律责任规定,只要租赁期限届满就要 承担销售者应该承担的经营者责任和违约后果,会大大加重平台提廡商的法律责 任,对第三方平台的生存和发展会造成很深的负面影响。
通过以上四种学说的梳理与评析,我们可以得到这样的一个结论,关于平台 提供商法律性质定位的研究可以围绕传统民事法律中对柜台出租者和居间人的 相关学说理论进行深度的剖析。在司法裁判实践领域中,在我国法臺没有明确规 定平台责任的前提下,对平台提供商法律责任的认定和承担依据可负参考适用现 有的柜台出租者法律责任和居间人法律责任的相关规定。
我们可以做这样一个设想,在平台提供商涉及纠纷争议案件时,我们可以针 对不同类型平台参与的不同法律关系进行个案针对性的分析。对B2B平台提供商 作为特殊的居间人进行定性②,重点考虑关于居间人的法律规范;对B2C、C2C 平台提供商作为特殊的柜台租赁者进行法律定性,优先考虑适用柜台租赁者法律 责任的规范规定的可行性。对于其他较为有特色的交易平台或者较为特殊的交易 模式(C2B模式)依据其交易特点,参与主体,参与程度等进行法律性质的针对 性分析,找出与其最为相近的法律定位,也以其为参考依据找出最适合的法律责 任规范。
参见胡子鸣:《网络交易平台提供商的法律定位》,电子知识产权出版社2005年版,第56页。
参见宋寒亮:《网络平台提供商法律地位的重新界定》,《北京航空航天大学学报》2015年第6期。
三、电子商务第三方交易平台提供商法律义务与法律责任分 析
(一)第三方交易平台提供商法律责任的类型
目前针对平台提供商法律责任类型的划归学界争议不大,但因为其涉及的法 律关系和实践主体丰富重叠,不能单纯的将其归结为单一的责任类型。重庆大学 齐爱民教授认为,电子商务交易模式本质上仍是一种民商事活动,其可能涉及到 的法律关系也没有超出民事行政刑事三大法律关系的范畴。©但是电子商务活动 成为信息化技术在传统商事活动中的新形式,也在一定程度上打破了传统法律关 系形成的平衡状态,电子商务第三方平台提供商可能承担的民事,刑事和行政法 律关系也有其自身的特点。®
在民事法律责任方面,第三方平台提供商需要承担因合同违约或者民事侵权 所造成的民事赔偿责任。第三方平台提供商的违约责任主要是基于其与平台注册 用户所达成的平台服务协议的违反。一方面,平台服务协议绝大部分是格式条款, 合同本身的条款是否合法,缔约过程中平台提供商是否尽到通知提醒等先合同义 务,申请进入平台的用户是否存在欺诈等都是第三方平台提供商可能会存在违约 行为的情况;另一方面,服务协议履行过程中,平台提供商是否按照合约提供全 面,安全稳定的交易环境和交易系统,是否履行保守用户隐私信息和商业秘密等 也是其违约责任承担的风险点。对违约责任应严格按照合同法等法律法规的规定 以实际损失为标准或以服务协议的违约条款为依据,主张要求违约方解除合同, 赔偿损失,赔礼道歉等形式承担。第三方平台的民事侵权责任主要基于第三方平 台提供商在提供平台服务的过程中侵犯平台用户的个人隐私权和泄露平台内经 营者的商业秘密,侵犯他人合法的知识产权等直接侵权以及对平台内经营者的行 为监管不力和第三方入侵平台系统导致的间接侵权责任。对侵权责任的承担,除 参照现行的侵权责任法第36条关于网络服务提供者侵权的相关规定承担普通侵 权和连带侵权责任之外,尤其在法律法规没有特别规定的情况下,我们还需要根 据其在侵权行为过程中所处的地位和所起到的作用,综合考虑其从业环境的特殊
®参见齐爱民、陈琛:《论交易平台提供商之交易安全保障义务》,《西北政法大学学报》2011年第5 期。
®参见覃征、岳平、田文英:《电子商务与法律》,人民邮电出版社2001年3月版,第4页。 性和复杂性对第三方平台提供商的侵权责任进行追究。①需要特别注意的一点, 对第三方平台侵权责任归责原则上,我国不同于美国和德国的严格责任,在司法 实践中,在没有法律特别规定的情况下,国内法院一般采用的过错责任原则,2016 年广州知识产权法院对阿里巴巴广告有限公司与东莞怡信磁碟有限公司专利侵 权纠纷一案做出(2016)粤73民初第340号民事判决书,该法院认为被告阿里 巴巴公司作为依法经营的交易平台,仅仅为网络卖家提供交易信息和交易场所, 并非被诉侵权产品的生产者或销售者,其对于被诉侵权产品在其平台上销售不存 在主观过错,在收到本案的起诉状后已经及时删除销售被诉侵权产品的信息,已 经尽到了网络销售平台应尽的注意义务,阿里巴巴不应承担侵权责任。®
在行政法律责任方面,第三方交易平台提供商可能会因为行政违法行为承担 相应的行政处罚。第三方交易平台提供商行政法律责任主要集中在违反经济法领 域相关法律规范,平台提供商可能存在市场准入行政审批阶段的欺诈,经营过程 中涉嫌虚假宣传、恶意评价、不合理低价竞争等不正当竞争手段,鎖售或者帮助 销售假冒伪劣商品,违反税收征管的相关制度等行为,被课以行业通报,行政罚 款,停业整顿,吊销执照等行政处罚方式。我国目前对电子商务活动行政性的法 律文件不是很健全,效力层面较低,指导规范意见较多,这也为第三方交易平台 提供商法律责任制度的完善造成了很多的问题。 ,
在刑事法律责任方面主要探讨的是第三方交易平台提供商在电子商务活动中 可能出现的犯罪以及适用何种刑罚的问题。第三方平台提供商在电子商务活动中 可能出现刑事犯罪有三大种类,其一是利用其网络平台从事互联网诈骗、赌博、 洗钱以及传销等犯罪,这类犯罪适用传统刑法中的规范予以追究即可,其二是与 计算机有关联的犯罪,包括参与恶意攻击计算机程序,恶意修改计算机数据库信 息或者为其提供帮助,对假冒他人身份窃取的买卖商业秘密进行买卖等,这类犯 罪主要是通过单行的互联网犯罪相关的司法解释追究刑事责任,其三是电子商务 活动中特有的计算机犯罪通过网络平台域名等信息,在交易的过程中植入病毒源 代码,破坏交易双方电子系统,伪造电子签名,散布计算机病毒破译交易身份认 证密码等犯罪行为。这类新型的互联网犯罪在目前刑法和相关刑法司法解释中找
参见杨立新:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版,第27页。
参见:广州市知识产权法院(2016)粤73民初第340号民事判决书。
不到适合的惩治规范。
(-)第三方交易平台提供商的一般性法律义务与法律责任
当我们在第二章中对第三方交易平台提供商法律责任承担的基础一一法律 性质的分析完成之后,我们需要进一步对第三方交易平台提供商需要履行的法律 义务和应该承担的法律责任进行探究。法谚有云“无义务,无责任”,平台提供 商法律义务的履行决定着其法律责任承担的界限。只有正确全面履行了法定或者 约定的义务,平台提供商才不会受到法律责任的追究处罚。①此外,违反不同法 律部门为其设定的法律义务,违反一些特殊交易类型、交易环节的特殊法律义务 也会承担不同形式的法律责任。因此,只有全面分析平台提供商的法律义务,才 能真正的明确其法律责任。
第三方平台提供商作为市场主体的组成部分,其需要承担市场主体的一般性 法律义务,并在不能全面履行一般性法律义务的情况下承担相应的法律责任。综 合上述法律性质的分析以及现有的国务院《互联网信息服务管理办法》,商务部 《网上交易指导意见规范》,工商行政管理总局《网络交易管理办法》等相关法 律文件内容,笔者认为第三方交易平台一般性义务应该包含以下几个方面:
合法诚信运营义务,根据2014年工商总局颁布的《网络交易管理办法》的 规定,从事网络商品交易及有关服务的经营者,应当依法办理工商登记和税务登 记,其所销售的商品或者提供的服务属于法律,行政法规或国务院有关规定的应 该取得行政许可的,应依法取得相关行政许可。提供网上交易服务的经营者禁止 提供法律、行政法规禁止的商品或者服务。根据《电子商务模式规范》的规定, 网络交易平台提供商还需要通过合法途径获得专属网址,并需要将网站备案信 息、营业执照注册号等刊登在网页首页的下方,进行信息披露。例如淘宝平台, 其在网站首页醒目标注信息业务许可证号:浙B2—20080224,企业营业执照注 册号:330108000005346o合法诚信运营责任要求第三方交易平台提供商严格履 行企业工商登记许可手续和税务登记手续,有着严格的市场准入制度。在完成市 场准入的相关手续后,其还需要依法经营和信息披露,不得提供法律行政法规禁 止的互联网服务,并严格按照电子商务模式规范服务制度,否则将面临相应的罚
®参见齐爱民、陈琛:《论交易平台提供商之交易安全保障义务》,《西北政法大学学报》2011年第5期。
款,停业整顿,吊销执照等工商行政责任处罚乃至刑事责任处罚。
维护交易秩序与保障交易安全义务,网络虚拟交易不同于现实实体交易,它 具有极强的隐蔽性和复杂的技术性,交易双方对网络交易安全与秩序的维护力量 微乎其微,第三方交易平台提供商却具有较大的优势。商务部2007年颁布的《网 上交易指导意见》规定,第三方平台提供商应该提供规范化的网上交易服务,建 立完善各项规章制度,应遵守法律行政法规的规定,不得从事虚假宣传、虚构交 易,恶意评价等损害交易秩序的不正当竞争行为。按照国际信息安全等级保护制 度的有关规定采取合理的措施,保障网上交易平台的正常运行,建立数据备份、 故障恢复以及信息加密制度,定期维护升级交易平台的风险预警防范系统,保障 交易环境的安全。在此类一般性义务不履行的情况下,可能要面临《反垄断法》 和《反不正当竞争法》等经济法方面的追责。
维护用户利益和保证消费者权益义务,根据《网络交易管理办法》的规定, 网络平台提供商应采取合理的措施保护用户的注册信息,隐私和商並秘密,提供 合理合法的服务协议和网络交易规则,建立透明严格的用户注册制度和卖方实名 认证制度,建立用户商业信息商业秘密的保护制度,完善平台广告发布审核制度。 平台提供商应该尊重和保护消费者的合法权益,强化平台内销售经营者的信息披 露义务,保证消费者知情权,要求销售者在网站中标明商品的产地:价格,规格, 配料等产品信息,保护消费者的隐私权,不得违法泄露平台数据库帛的消费者信 息,建立配套的平台内消费者诚信评价机制,对于平台内发生的产品质量纠纷, 应该积极协助消费者维护权利或者依法协助有关部门调查。此类义务的不履行, 可能会受到《消费者权益保护法》和相关知识产权法的制约和追责。
平台运行管理义务,第三方平台提供商的监管责任主要在三部分,第一部 分为对平台内网站经营者身份的认证进行线上或者线下的审核©,第二部分为对 平台内经营者提供的商品或者服务质量内容的监管,第三部分为协助工商行政管 理部门等机构的监管调查。第三方平台提供商应当对申请进入平台交易的经营者 身份进行审查认证,并建立登记档案定期审核更新检查制度,对平台内经营者提 供的商品或者服务建立监控检查制度,建立类似淘宝平台的《商品发布管理规则》 的商品清单,列明禁止交易和限制销售的商品名目,对平台内发布的信息和评价
©参见赵鹏:《超越平台责任:网络交易平台规则模式之反思》,《华东政法大学学报》2017年第1期。 进行监管,对涉嫌虚假评论,恶意宣传,商业诽谤等内容及时予以删除或向有关 部门举报。平台提供商对工商行政管理部门对站内经营者违法违规行为应积极予 以协助并采取一定的制止措施。
(三)第三方交易平台提供商的特殊性法律义务与法律责任
1.第三方交易平台提供商的类型划分与各自交易流程
我们可以发现第三方交易平台其实一个多元的系统结合体,其中充斥着种类 繁多,数量庞大的交易系统。同样,第三方交易平台提供商在网络虚拟世界和现 实经济世界中更是让人眼花缭乱,应接不暇。为了更明确的分析出电子商务第三 方交易平台提供商法律责任制度,我们有必要对不同的交易平台提供商以及各自 的交易流程做一个梳理和归类,以明确不同网络交易第三方平台提供商的应承担 的更为具体的特殊法律责任。在我国,电子商务第三方交易平台可以分为三种类 型。
以淘宝天猫为代表的单一型第三方交易平台提供商,此类平台提供者仅仅虚 拟的网络交易“商场”,仅仅设立各种交易规则和程序,不参与到任何的交易活 动之中,既非买方,又非卖方,对消费者没有“生产者”和“销售者”的地位。 其交易的流程为:买方ID注册一一买方选定商品(数量,规格,价款,送货时 间地址等)——卖家确认——卖家发货——买家收货确认一一卖家收到货款(支 付宝支付给卖家账户)。
以当当网为代表的混合型第三方交易平台提供商,此类平台的提供者不仅提 供网络虚拟交易的平台,而且在大多数情况下自身也会将自己的商品和服务在自 身的平台上出售,成为网络交易的一方,针对该类平台提供商,应该以其所参与 的具体网络交易形成的不同法律关系确定其责任地位。其交易流程为:买方1D注 册一一买方确认订单一一买方结算一买方填写信息——买方电子支付一当 当平台送货。混合型第三方交易平台在一些电子网络交易中虽然以交易相对方的 身份出现,但是其同时也在提供平台交易服务,因此该类平台也定义为广泛意义 上的第三方交易平台。
以阿里巴巴为代表的居间型第三方交易平台提供商,该类平台提供商并不参 与实质的交易,他们除了提供基本的网络虚拟交易平台之外,还充当了为网络交 易双方提供交易机会的居间人的角色。阿里巴巴为例,其交易流程为:注册成为 网站普通或者特殊会员——发布公司信息或者供求信息——升级为“诚信通”会 员——浏览其他“诚信通”会员信息——获得其他会员企业信息一一反复磋商一 —订立交易合同。
区分不同的交易类型,明确不同的交易流程对第三方平台提供者法律责任的 分析意义重大,依据其参与的不同模式,参与交易时的不同地位,我们可以找到 其应该优先适用的法律,为其责任制度的研究与完善提供方向性的指引。
2.不同类型第三方交易平台提供商责任的细化
第三方交易平台类型多样,平台提供商除了要承担本章第一节中一般性的平台 责任之外,我们也应该针对不同类型平台提供商参与交易的不同程度和不同主体 地位,进一步明确各类型交易平台提供商的在交易活动中的作用及适用的主要法 律规范,准确追究其应该履行的特别附加义务不履行时应承担的特殊附加责任。
(1)B2C、C2C单一型平台提供商法律责任
单一型交易平台提供商除了承担本文第三章平台经营者一般性义务不履行 或者不全面履行时要承担的不利的一般性法律责任之外,因为其类型典型,交易 模式单一简明,法律关系简单明确,所以不需要课以特殊义务履行不完全下的特 殊性的责任。但是我们也要注意一点,单一型交易平台是不需要履行生产者和销 售者义务的,不直接承担销售者责任的,这也获得国内外法院较为一致的认可。 美国著名的Hendrickson诉eBay案中,美国联邦最高法院依据数字千年版权法案, 以判例的形式确定单一交易模式的平台服务提供商对平台上用户的欺诈不应承 担销售者责任。国内法中,2014年广东省高级人民法院针对天猫网络有限公司 与姚爱武产品质量纠纷一案提审并做出(2014)粤高法民一提字第52号民事判 决书,该判决认为天猫平台作为第三方交易平台与平台内销售者广州宝元公司并 非共同经营关系,不应与广州宝元公司对消费者姚爱武承担共同经营者的连带责 任。①在B2C、C2C交易模式下的平台提供商大多都是单一型的平台提供商,其 很少直接参与平台内商品的销售,也很少为平台内卖家做质量与服务的担保承 诺。在单一型平台提供商参与的法律争议纠纷的解决中,应当充分考虑尊重其作 为独立第三方主体的法律性质地位,同时应该优先考虑适用《合同法》、《侵权
参见:广东省高级人民法院(2014)粤高法民一提字第52号民事判决书。
责任法》、《网络交易管理办法》等相关的法律或者部门规章进行责任的判定。
(2) B2C混合型平台提供商的质量担保法律责任
对B2C混合型交易平台提供商而言,由于平台本身也可以通过平台销售平台 自身的商品或者服务,所以会形成混合型平台服务提供者与平台内买家会员的电 子交易法律关系和平台内卖家会员与平台提供商之间平台服务法律关系,因此该 类平台提供商除了一般性责任之外还应该根据其参与交易的角色(平台提供商也 可能通过公开承诺的方式作为平台内卖家的产品质量担保责任人)来确定其特殊 的责任,可以说在第三方平台提供商以销售者身份与买方订立合同时,其法律地 位本质为商品销售者或者平台内卖家的产品质量担保人,要履行质量担保义务, 其承担的相当于平台中卖方经营者的责任,在这种情况之下平台提供商不能通过 主张其作为独立第三方主体而免除销售者责任。混合型交易平台作为交易相对方 还需要承担信息披露义务不全面履行时的法律责任,包括正确及时披露第三方平 台提供商自身的信息(包括经营者信息,企业联系方式,争议解决方式等),其 自身销售的产品和服务的具体信息(企业情况,产品的产地,价格,主要成分, 生产日期,使用方法以及售后服务等),对平台内消费者承担产品质量的保证担 保责任等销售者违约责任和侵权赔偿责任,此种情况下,应当针对其交易的参与 程度充分考虑其产品销售者或者质量担保者的法律性质定位,应该优先考虑适用 《消费者权益保护法》、《产品质量法》等相关法律规定进行责任追究。
(3) B2B居间型平台提供商的居间人法律责任
第三类居间型平台提供商,目前在国内该类型的平台提供商主要存在于B2B 电子商务模式之中,为该交易模式下的企业会员报告订立合同促进交易的机会, 该类平台提供商除了要承担一般性义务不履行下的一般性的法律责任和单一型 交易平台提供商责任之外,还要履行居间人的义务,承担作为居间人应该承担的 法律责任,以阿里巴巴平台的“诚信通服务”为例,阿里巴巴平台应当严格《合 同法》第415条,426条的规定需要向平台注册用户承担报告订立合同机会或者 提供订立合同的媒介服务的义务,积极促成交易,否则平台内注册用户有权要求 平台提供商对其承担违约责任。此外,居间型平台提供商还需要对居间义务履行 过程中获得的用户信息以及商业秘密承担故意泄露以及不合理使用的违约责任 和侵权责任。这该种情况下,我们应该将其法律性质看做居间人的性质,优先适
用《合同法》等民事法律规范,明确其权利义务和法律责任的承担形式。
四、国内外第三方交易平台提供商法律责任的法律规定及其 比较
(一)国内法对第三方交易平台提供商法律责任的规定
1.以民事责任规范为主的全国人大立法及相关司法解释
承前所述,虽然电子商务交易活动依托互联网的超高速发展大大拓展了商业 运作的空间,突破了传统的商业运营模式,造成了现行法律规范的滞后,但是其 本质上仍然没有脱离民商事交易活动的范畴,更不意味着电子商务交易活动没有 法律规范进行约束,成为规避法律的天堂。传统的民商事法律规范和交易规则依 旧可以适用到电子商务活动之中。关于第三方交易平台的国内民事法律责任规范 多规定于人大立法层面和最高院颁布的特定领域的司法解释之中。
我国《民法总则》第179条规定了民商事主体承担民事责任的主要方式,包 括:停止侵害,排除妨害,等十一种主要方式,第178条规定了以过错责任为主, 公平责任为例外的归责原则。《合同法》第107条,第114条,第117条,第 121条,第1□条等对民商事主体违约行为所应承担的民事违约责任形式,无过 错责任的违约归责原则,违约责任减轻免除,违约补救措施等做了基础性的规定。
《侵权责任法》第36条则进一步明确了网络用户、网络服务提供者的侵权责任,- 2005年《电子签名法》第3条、第5条、第11条、第15条对网络经营主体的 电子签名行为,电子签名的证据效力,妥善保管制作数据,到达接受时间和认证 问题做出了规范制约。2014年3月15日生效的《消费者权益保护法》第44条 规定,网络购物第三方平台在消费者维权过程中对于不能向消费者提供准确站内 经营者信息以及做出有利于消费者权益保护承诺的情况下,需要与站内销售者向 消费者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国广告法》对竞价排名的商品或者服 务未显著标明“广告”的行为做出规范。2016年12月全国人大颁布的《中华人 民共和国电子商务法(草案)》第3条,第2章第一节第11到第18条,第二节 第19条到第25条更是对电子商务交易活动定义,电子商务经营主体和电子商务 第三方平台内涵和权利义务做了详细的规范,其中的第7章作为对电子商务经营 主体的法律责任做了专章规范。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》 规定了,平台提供商应该妥善保管用户资料等信息,非经用户同意,不得随意披 露、转让、泄露等。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适 用法律若干问题的解释》第3到第5条在版权领域对第三方平台交易提供商在平 台内监管,证据保护,及时止损等方面做出责任规范。2015年生效实施的《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条将电子数 据证据作为法定的证据形式,这也为电子商务主体在诉讼中课以举证不能的败诉 责任。
2.以行政责任规范为主的部门规章与地方政府规章
我国有关电子商务第三方平台提供商的具体规范大多集中于国务院颁布的 行政法规和商务部、工商总局颁布的部门规章以及北京市、上海市、广州市等地 方政府颁布的地方政府规章等规范性法律文件之中,且呈现出零星散乱,效力较 低,内容重复杂乱,强制性较弱等特点,这些法律文件大多针对互联网交易活动, 网络经营者含义,第三方网络平台经营者权利义务与责任,网络平台提供商网络 交易规则等方面进行规范和约束。
2000年9月国务院第292号令颁布《互联网信息服务管理办法》,该办法 是2000年后国家首次针对互联网信息服务这一领域颁布行政法规,该办法第6 条,第7条对从事互联网信息服务的经营者设置了设立门槛以及经营许可备案制 度,第14条对互联网接入服务提供商课以交易记录保存义务,第16条规定其网 站内检查和报告协助义务。2010年7月国家工商行政管理总局颁布《网络商品 交易暂行管理办法》对网络商品交易服务及有关服务行为做了初步的规范,随着 电子商务迈进大数据时代,国家工商行政管理总局于2014年1月颁布第60号令 公布《网络交易管理办法》,该办法规定较为详尽具体,涉及领域,经营主体较 为完善。其中第一章总则第3条规定了网络交易分为网络商品交易和为网络商品 交易提供第三方交易平台服务等有关服务,第二章以专章的形式对网络第三方平 台交易提供商在内的网络交易经营者的义务进行了规定,其中包含了提供商的经 营许可制度,合法经营义务,消费者权利保障义务,知识产权保护义务以及信息 保密义务,交易秩序维护义务等共计13项经营性义务,其中第二节特别针对第 三方交易平台提供商规定了系统安全平稳运行义务和监管协助义务等若干项特 别义务,并鼓励第三方交易平台提供商建立诚信评价机制和信息披露机制,建立 消费者权益保护基金等鼓励性政策,并明确行政监管部门的监管职责和行政处罚 的权力。2007年商务部第19号令公布颁布《商务部关于网上交易指导意见(暂 行)》,该意见分为四大模块,分别对网上交易及其参与方的含义做了规范,对 网上交易行为原则做了规范,明确了网上交易参与方行为规范,对网络交易服务 第三方平台经营者提出了 13条具体的服务制度意见,并对促进网上交易提出了 指导意见。随着网上交易呈现规模化专业化的发展趋势,网络平台交易规则的制 定渐渐成为了调整规制的突破点,商务部又于2014年7月公布《网络零售第三 方平台交易规则制定程序规定(试行)》,该规定对网络零售第三方平台交易规 则的制定,修改,实施,公示,终止等程序性事项做出了规定,对交易规则的原 则,必要内容等实质性事项做出了规范,并对违反该规定的第三方交易平台提供 商明确其行政责任和行政处罚相关监管部门。
人大层面的立法和全国范围内适用的相关行政法规、部门规章的制定存在着 一定的滞后性和空白性,不能完全满足国内一些发达城市电子商务陥发展,基于 立法层面的缺失,也基于各地区电子商务平台发展的实际需要,各发达城市也相 继颁布了规范本地区电子商务第三方交易平台提供商发展的一系列地方政府规 章。2002年12月广东省颁布了《广东省电子交易条例》,该法规是国内首部体 系内容较为完整的促进地区电子商务发展的地方性法规,也为后来各地区电子商 务法规的制定起到了参考的作用。该条例第一章首先承认了电子签坊的法律地位 与电子证据的法律作用,第五章、第六章特别规定了电子交易服务提供商的法律 权利义务和法律责任,其中包括第23条登记备案制度,第25条尊重保证消费者 自由选择商品服务的义务,第26条交易记录保存,第27条安全运行,平台内监 管等义务,第29到第32条的行政责任的承担和民事责任的赔偿。2007年9月 北京市发布《北京市信息化促进条例》第四章第24条,各区县应该鼓励电子商 务平台的建设和运行,为其提供良好的发展运营环境,第27条规定电子商务服 务提供商应当尽到合理的审査义务和数据备份义务,第28条规定电子商务服务 提供商应当建立投诉受理机制,进行站内平台运营的监督,第7章法律责任制度 规定电子商务提供商违反上述义务需要承担警告,罚款,吊销执照等相关行政处 罚责任。2015年6月上海市政府发布《关于促进本市跨境电子商务发展的若干 意见》其中第三项内容明确规定规范集聚跨境电商经营主体的资质以及行为,鼓
励跨境电子商务企业建立交易第三方交易平台,实现原有平台的整合和联合,明 确跨境第三方交易平台合法运营责任,对其经营过程中出现的侵权行为进行规 制,加大知识产权侵权的行政处罚力度等。此外,辽宁省2008年颁布的《辽宁 个人信息保护规范》中也明确了平台提供商对在经营过程中收集到的个人或者法 人信息有合理管理,妥善保存,非经当事人同意不得随意处分等规定。
3.第三方交易平台提供商的刑事责任规范
国内刑事立法方面对电子商务第三方交易平台提供商的刑事责任规范大多 是一般性的规定,主要规制网络服务接入者和网络服务提供者利用网络进行的网 络犯罪行为和互联网环境下个人信息权隐私权的保护,没有特别针对第三方交易 平台刑事责任的单行立法。
2015年修订的《刑法修正案九》第286条增设一款,对网络服务提供者不 履行互联网安全保障义务,造成刑事证据毁损灭失,个人信息泄露等严重后果, 拒不接受行政管理部门处罚的,处三年以下有期徒刑,单处或者并处罚金;第 287条增设一款,网络服务提供商对明知他人利用互联网进行犯罪,而为其提供 网络接入,服务器托管,网络传输存储等服务的,处三年以下有期徒刑,并处或 者单处罚金。最高法、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、复制、出 版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事责任具体应用法律若干问题的解释》第7条, 对明知他人实施制作、复制淫秽电子信息犯罪的,为其提供互联网服务的,按照 共同犯罪论处。《中华人民共和国刑法修正案七》第七条规定了网络服务提供者 对其经营过程中获得的公民个人信息,非法出售,非法提供给他人,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,该条规定在个人隐私和个人 信息保护方面加大了平台提供商的刑事法律责任。
(二)国外对第三方交易平台提供商法律责任的规定
用全球化视角审视电子商务第三方平台提供商的法律责任规范,我们不得不 对电子商务立法进行追本溯源,第三方平台是电子商务发展至高级阶段的产物, 20世纪70年代末到80年代初,计算机技术已经有了质变性的发展,域外一些 发达国家和地区已经开始尝试用计算机处理生产交易资料,这就产生了计算机数 据的无形化与商业交易的合同文本化的冲突,正是基于此原因联合国国际贸易法 委员会(UNCITRAL)于1984年向联合国秘书长提交了 “自动数据处理的法律问 题的报告”,建议针对计算机数据资料和系统运行制定新的法律规范,从而拉开 了国际电子商务立法的大幕,早期的电子商务立法主要围绕电子数据交换技术
(EDI)规则制定,包括1985年联合国国际贸易法委员会第18次会议上通过的 关于计算机记录的法律价值的意见,©欧洲国家1981年颁布的《贸易数据交换指 导原则》等,1996年第51届联合国大会决议通过《联合国电子商务示范法》正 式标志着电子商务立法在全球范围内开始实施,该部示范法全面定义了电子商务 的内含,适用范围、目的解释、司法证明力、数据资料的来源于保存以及特殊领 域的电子商务,为世界各国依据本国实际发展需要制定本国电子商务法提供了范 本式的指导。随后世界各发达国家和地区相继颁布了各具特色的国内电子商务法 律,其中美国1997年公布的《全球电子商务纲要》、欧盟1998年颁布的《内部 市场电子商务法律架构指令》和2000年颁布的《欧盟电子商务法》、德国2001 年颁布的《电子签章法》賢日本2000年6月颁布的《数字化日本禹发端——行 动纲领》等具有全球影响力的典型电子商务法律。
电子商务全球性立法已经发展了将近20年,呈现出一定的统一性和普遍性, 各国也针对本国特殊经济发展的实际需要在一般性的电子商务立法的基础下渐 渐的向特殊领域(平台交易,电子支付,互联网物流等)和特殊主体(网络服务 提供者,网络内容提供者,网络购物买卖双方等)进行深入细化的旌律规制。针 对本文研究的电子商务第三方平台提供商的域外立法,我们可以从美国、欧盟等 国家和地区的相关立法中找到一些启发。
1.美国《统一计算机信息交易法》的规定
1999年7月30日美国43个州以赞成票通过美国《统一计算机信息交易法》
(Uniform Computer Iformation Transaction Act, UCITA),虽然该部法律与美国统 一商法典一样都是示范法,但是其对全球电子商务的立法产生了深远的影响,它 是全球范围内首部直接规范电子商务的国内法,其主要针对电子商务之中的互联 网信息交易进行全方位的规制,对互联网信息定义,信息内容,信息权属以及信
G参见第40届联合国大会的正式记录【EB】,第40届补录第17号(A/40/17)第六章B节。
®参见棊冠婷:德国联邦参议院通过电子签章法【EB】,http:stlc.iii.org.tw/publish/90c.htm.2017年6月15 日访问。
息交易格式合同的成立履行违约赔偿等方面的规定对美国电子商务立法和相关 判例奠定了基础。《统一计算机信息交易法》针对电子商务第三方平台提供商的 规制主要是从平台信息合法性担保、平台提供商交易格式协议以及平台提供商电 子数据错误责任承担三个方面进行。该法第二部分合同的成立与条款中的第201 条到203条规范了平台提供商与信息服务许可方,被许可方之间签订的格式合同 应该遵守善意行事、消费者权益保护等强制性原则,不得通过协商变更,©不得 随意扩大自身的权利和加重格式合同相对方权利;该法第214条对电子数据信息 错误的规定,对平台提供商由于自身计算机信息系统的原因造成发布的电子信息 不准确,信息传递失误等情况下课以赔偿用户损失的责任,不得因自身计算机系 统错误为理由对抗其相对方用户的合理合同利益。该法第四部分担保和保证中第 401条(a) — (e)中规定,平台提供商对其发布的信息不受干扰和不侵犯他人 知识产权承担担保责任,但是在平台提供商明示不承担担保责任的情况除外,平 台提供商应当保证自身发布的信息或者其许可发布的信息不存在知识产权权属 纠纷。虽然该部法律没有直接的法律效力,但是截止到目前弗吉尼亚州,马里兰 州,华盛顿特区等经济较为发达的州己经认可其效力并在实施过程中取得了不错 的效果。
2.欧盟《电子商务指令》的规定
欧盟电子商务立法发展迅速,体系架构基本趋于成熟,出现了几部具有国际 影响力的电子商务立法,包括德国1997年8月颁布的《信息与通讯服务法》、 意大利1997年颁布的《数字签名法》、欧盟1997年发布的《电子商务行动方案》 等。
在各国电子商务立法和电子商务新发展趋势的影响下,欧盟于2000年在卢 森堡颁布了具有全球第二大影响力的电子商务法律文件——《2000年6月8日 欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务,尤其是电子商务的 若干法律方面的第2000/3I/EC号指令》©,称为电子商务指令。该部电子商务指 令对欧盟各成员国国内电子商务的立法新发展起到了深刻的借鉴参考意义。《电
®参见刘颖、张庆元、刘山茂;《美国统一计算机信息交易法的产生背景与意义》,《经济师》2017年第
5期。
®参见:《欧盟官方公报》(Official Journal) L.178, [EB] 2000年7月17 B,第1页一第16页。 子商务指令》分为三章,第一章为电子商务一般性条款,第二章分为具体的四个 小节,分别为电子合同,电子通讯,电子中间服务提供者责任和电子商务主体建 立的资质。第三章为具体的实施细则。对电子商务第三方平台提供商的规制主要 集中在第二章第四节之中,其中第十二条纯粹传输义务规定,电子商务第三方平 台服务提供者对其单纯负责从服务接受者处接受,传输,发布的信息,各成员国 保证平台服务提供商不对该类信息承担责任;第13条关于缓存的规定,电子商 务第三方平台提供商对其在存储器中存储的信息,不应对该类信息的自动、中间 性和暂时的存储而承担责任;第14条宿主服务的规定,若提供的信息社会服务 包括存储由服务接受者提供的信息,成员国应当确保服务提供者不因根据接受服 务者的要求存储信息而承担责任;第15条不承担监督的一般性义务规定,在服 务提供者提供本指令第十二条、第十三条以及第十四条规定的服务时,成员国不 应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务,但是在发现服 务接受者提供信息存在违法的可能性或者发现在其平台内发现违法信息时需要 向主管当局部门报告。我们通过该部法律可以看出欧盟电子商务立法文件对包括 平台提供商在内的网络服务提供者的法律责任规定较为宽松,这为欧盟各成员国 国内电子商务第三方平台提供商法律责任的立法提供了一个较为自由适当的空 间,这对电子商务第三方平台发挥其促进电子商务发展轴心驱动作用是非常有利 的。
3.日本《数字化日本行动纲领》的规定
日本早在上世纪90年代就已经把电子商务作为国家经济发展的一大驱动因 素。:L996年日本成立了电子商务促进委员会,有251个公司和其他组织成为了 该委员会的会员,在该委员会下的推动下,日本政府结合本国电子商务的发展新 情况,曰本政府于2000年颁布的了《数字化日本的起点一一行动纲领》(简称 行动纲领)。该文件本质上并非是法律文件,并不具备法律的强制性,只是纲领 性政策性文件。纲领主要分为三大部分:第一部分为网络基础设施的建设,第二 部分为技术平台相关政策,第三部分为促进保护电子商务有关政策。“行动纲领” 在第二部分中指出,网络服务提供者能否为用户提供可依赖的服务对发展电子商 务意义重大。但是,当网络服务提供者提供越来越多的增值服务之后,其责任风 险增加了。网络服务提供者的责任风险主要包括侵犯知识产权的责任、传播诽谤 他人信息的责任、传播非法和有害信息的责任、提供咨询服务产生的责任、以及 提供中介服务产生的责任。为了更好的应对各风险,行动纲领提出了三大解决争 议问题的手段,1、充分利用网络服务协议,尊重意思自治,以合约的形式限定 网络服务提供商的法律责任;2、升级技术保护和加密措施,例如信息筛选,尤 其在知识产权领域①;3、搭配参考国内电子商务立法,立足于全球整体性与世界 范围的电子商务立法接轨。不得不说,日本的数字化行动纲领为日本电子商务发 展尤其是网络服务提供商的经营提供了一个相对宽松的平台和相对温和的法律 环境。
4.韩国《电子商务消费者权益保护法》的规定
韩国电子商务的立法正式起源于1999年7月颁布的《电子商务基本法》, 该法从电子通信信息、电子商务安全、电子商务促进、消费者权益保护等几个方 面对电子商务活动进行规制。但是该部法律存在一定的缺憾,对电子商务主体的 规范过于狭窄。该法第15条,仅将电子商务交易的卖方界定为电子商务经营者, 仅规定作为卖方的电子商店经营者的设立条件和义务。此外,第29条到第31 条,在消费者权益保护方面也仅仅是对电子商店经营者规定各类消费者权益保护 的义务。该部法律是韩国电子商务立法的开端,对电子商务发展和电子商务领域 消费者权益的保护做了很好的指引和示范。但是,却忽略了电子商务交易活动的 其他主体,例如网络接入服务者和网络经营服务者等的规范,造成了一定程度上 法律适用的缺失。
为了弥补《电子商务基本法》的主体缺失和强化电子商务活动中消费者权益 的保护,2002年韩国政府正式颁布了具有世界影响力的《电子商务等方面的消 费者权益保护相关法律》(简称《韩国电子商务消费者权益保护法》)。该部法 律规制的主体范围从电子商店经营者扩大到了电子商务第三方平台经营者,并将 电子商务第三方平台消费者权益保护的立法推向了新的阶段。②在该部法律的第 2章中规定了电子商务第三方平台经营者不直接对消费者承担销售者义务(平台 自营业务除外),其中第14条规定了消费者和销售者发生纠纷时,平台经营者 应当为消费者提供准确的销售者信息,协助解决消费者投诉的纠纷等义务;该法 ®转引自黄妙:《C2C网上交易平台提供商法律责任研究》,《对外经贸大学学报》2007年第3期。
®参见齐爱民:《电子商务法原论》,武汉大学出版社2010年第1版,第235页。 第17条规定了平台经营者不得销售违禁物品,删除非法信息等义务。为了强化 消费者合法权益损害赔偿制度,该法第3章规定平台经营者需要建立消费者损害 赔偿保险合约和销售者违约保证金制度,在网络经销售者出现违约或者侵权行为 损害消费者利益应当赔偿而不赔偿时,网络平台经营者可以根据过错和损害的实 际情况,先行垫付10%-100%的金额,并向平台内销售者追偿,如果销售者拒 不赔偿的情况下,可以直接解除双方的服务协议使其退出该网络交易平台。
韩国电子商务立法的相关经验值得我国电子商务立法借鉴学习,在电子商务 立法存在一定问题的情况之下,通过重点保护领域(例如消费者权益保护)进行 细化弥补,形成一套电子商务基本立法和特殊领域单行立法相配套实施的较为合 理的电子商务立法体系,值得我们研究学习。尤其在电子商务第三方平台经营者 法律规范的制定和细化中,为我国发展迅猛的平台经营者立法的方向和体系的完 善起到了很好的示范作用。
(三)对国内外相关立法的对比考察启示
通过对比分析上述典型国家和地区的电子商务立法和平台经营者的义务责 任规范的制定,我们可以从中获得很多关于电子商务立法和第三方平台经营者法 律责任规范制定的启示。 "
第一、要想真正明确第三方平台提供商的法律责任规范,必须要有一套成熟 完善的电子商务法律规范体系。换句话说,是要有一部人大立法层面的电子商务 法作为调整电子商务活动的基本法,再配套制定各领域适用的其他法律或者行政 法规。世界主要国家和地区均采用这样的电子商务立法体系,例如欧盟的《电子 商务指令》和新加坡的《电子交易法》。有学者认为在电子商务发展不成熟的国 家,可以采用日本立法模式即在形成基本法之前制定一部政策性纲领文件,随着 国内电子商务立法的发展,不断修正,直到立法条件成熟。本文认为我国并不适 合该模式,一方面我国电子商务的立法文件大多是行政法规和地方政府规章且已 实行多年,没有必要在出台全国性的电子商务政策纲领性文件,这样会导致电子 商务的立法文件更加杂乱无章,适用矛盾冲突问题加剧。建议采用欧盟和新加坡 立法模式,这样就解决了我国电子商务立法体系中存在的缺乏统一指导原则和指 导思想的电子商务基本法,行政法规地方性法规杂乱无章的立法问题。使我国电 子商务立法有明确的立法原则和立法思想作为指引,也为其他诸如电子商务平台 经营者立法,电子金融支付立法,网上物流立法等配套法律文件的制定适用提供 了方向。
第二、我们可以从新加坡和欧盟等国家地区的电子商务立法中认识到目前世 界范围内关于电子商务立法呈现出较为宽松温和的立法环境。作为我国的近邻韩 国电子商务基本法也是在最大程度的限制包括平台提供商在内的电子商务经营 主体的责任和义务,只是在需要重点保护的消费者权益领域内适当加重平台经营 者的法律责任。我国刚步入大数据信息时代,为了更好的实施国家“互联网+” 的时代战略,发挥互联网虚拟经济促进国民经济发挥的驱动作用,我们也应该顺 应世界电子商务法的立法潮流和立法趋势,采用较为温和宽松的立法态度,与世 界电子商务立法原则接轨,减少政府干预,减少贸易壁垒,保护消费者权益,鼓 励新技术推广应用等①,以期更好的规范电子商务经营者的经营行为,促进电子 商务的向更高端更高效的领域发展。
第三、关于电子商务第三方平台经营者的法律规范,建议在形成一部电子商 务基本法基础上,结合其发展的实际情况进行专门针对性立法。电子商务第三方 平台提供商的是伴随着淘宝,京东等网购平台进入大众眼帘的,他们的发展还未 达到为其专门设立一部法律的程度,我们可以在电子商务基本法中单独设立专章 专节对第三方平台经营者权利义务责任等进行规范,我国2016年12月公布《中 华人民共和国电子商务法(草案)》第二章第二节就用专章的形式对电子商务第 三方平台进行了内涵概念,主体地位,权利义务的一般性规范。除了一般性的规 范之外,我们可以在第三方平台经营者主要参与的电子商务活动中进行特殊细化 的规定,比如其影响力最大的网络购物领域,我国消费者权益保护法中对平台经 营者的规范只有一个条文,仅承担如实告知义务,这样的规范肯定是不利于消费 者权利的保护和平台经营者发展的。我们可以借鉴韩国《电子商务消费者权益保 护法》的立法体系,在消费者权益保护领域为平台经营者设立特殊的权利和义务, 进而让其承担一定的法律责任,例如设立消费者权益保护违约基金制度和消费者 销售者争议纠纷协商解决制度等,具体建议措施会在本文的第五章中阐述,在此 不再赘述。
®参见高富平等:《电子商务法律基础》,北京师范大学出版社2011年版,第107页。
五、我国第三方交易平台提供商法律责任制度存在的问题与完 善建议
(-)第三方交易平台提供商法律责任制度存在的问题
我国政府已经敏锐的意识到电子信息化和电子商务对经济增长和企业竞争 力的巨大影响。尤其是十八大以来,国家更是坚持国民经济从粗放型向集约型增 长模式的转化,“互联网十”的时代已经到来。©我国从1994年就出现电子商务 模式,经历了大约20年的发展历程电子商务模式已经取得了突飞猛进的发展。 然而,在电子商务法制建设上,我国仍处于初期阶段,现行法律的修订无法适应 电子商务的“摩尔速度”。②尤其在电子商务第三方交易平台提供商这一关键环 节存在着许多亟待解决的问题。
1.现行立法规范过于突出实体性和地方行政性
目前主要针对第三方平台提供商的各行政法规和政府规章设立的初衷大多 是“堵”而不是“疏”,出发点是为了给平台经营者设定经营义务与责任,包括 产品质量责任,信息真实保证义务以及网络销售者准入审查责任等,义务责任规 范过于原则和严格,权利赋予较少,灵活性较差,这与国际电子商务平台提供商 宽松温和的立法趋势相违背,部分学者对此强化平台责任的做法表示担忧③。此 外,我国第三方平台提供商的监管体制也大多集中于行政机关的分散监管,对电 子商务平台行业协会的自律治理重视不够,大多是鼓励性的指引,流于表面。监 管体制是各级政府以较低的法律位阶和法律效力的规范性法律文件进行分散式 的强制性行政干预。一方面大多数的行政规范性文件调整的方向存在问题,第三 方平台提供商的主要经营领域大多集中于网络虚拟空间,线上规则的需求远大于 线下经济活动的规制,④但是包括商务部,国家工商行政管理总局出台的各项部 门规章大多调整其设立,审批,不良信息报告,信息披露等实体性传统性活动; 另一方面,该类法律文件行政干预过多,设置了大量的调块分割的行政监管和审
®参见覃征、岳平、田文英:《电子商务与法律》,人民邮电出版社2001年版,第195页。
®参见严晓红:《电子商务法律法规》,清华大学出版社2010年版,第33页。
®参见赵鹏:《私人审查的界限:论交易平台对用户内容的行政责任》,《清华法学》2016年第6期。
®参见戴昕、申欣旺:《规范如何"落地”:法律实施的未来与互联网平台治理的现实》,《中国法律评
论》2016年第4期。 批手续,且省级,市级行政管理部门职能不明晰,职能规范重复,行政干预色彩 浓厚。以2014年北京市互联网平台的网约车监管为例,北京市工商管理局以及 交警支队等相关部门在网约车出现的初期阶段为了减少其对传统出租车行业的 冲击,强行将出租车行业的数量控制和人车准入适用于网联网专车的领域©,造 成了一定的社会负面效应,忽视了互联网专车在充分利用闲置资源,增进消费者 福利等方面的积极作用。此外,上海市广州市等出台的地方政府规章地方保护特 色较为明显,行政处罚力度不尽一致,一定程度上也违背了电子商务开放性技术 性的发展要求。
2.第三方交易平台交易服务规则缺乏制度约束
第三方交易平台交易服务规则,是由第三方交易平台提供商自主单方制定的, 是指网络零售第三方平台提供商制定、修改、实施的适用于使用平台服务的不特 定主体、涉及社会公共利益的公开规则。②有学者将该类交易服务规则戏称为“网 络交易平台王国内的法律”,因为交易规则是平台经营者单方以其巨大的市场资 源,信息资源和数据技术资源为优势与平台用户等达成了默示格式条款,在实践 中,网络平台销售者等平台用户不得不接受这样的事实,要想进入平台经营必须 要接受该交易规则的全部约束,否则没有任何机会进行下一步的操作。国内代表 性的平台交易规则有6个,以《天猫规则》为代表的平台交易规则基本上都是一 致的格式和条款。由于这类规则缺乏相关法律制度的规范以及其他协议制度的制 衡,极有可能出现损害中小平台内经营者合法权益的情况,平台提供商往往以其 交易规则加重销售者责任,免除己方责任,损害消费者权益。此类事件层出不穷, 2011年北京“反淘宝联盟”事件就是一个因交易规则引发的平台经营者罢市的 风波。目前除了《合同法》、《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试 行)》等法律文件有较为原则的规范外,很少有其他的法律制度和平台内制衡制 度对交易规则进行约束。
3.电子商务立法忽略消费者权益和公平竞争秩序的维护
在网络虚拟的交易空间之中,最大的弱势方是消费者,他们面临着信息不对
©参见孟兆平:《中国电子商务法立法基本问题研究》,《学习与实践》2016年第5期。
®参见商务部《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》第三条。 称带来的侵权风险,面临着证据固定困难的维权风险,面临着平台内卖家信息泄 露买卖的隐私权人格权风险。我们的大多数的立法规范的重点仅仅停留在如何规 制规范平台提供商和平台内卖家的经营行为,对电子商务交易中消费者权益的保 护也仅仅在《消费者权益保护法》中单独增设了网购无理由退货和加害给付惩罚 性赔偿几条内容,没有出台类似韩国《电子商务消费者权益保护法》等针对消费 者网络交易权益维护的特别立法。此外,平台提供商在网络空间的不正当竞争和 垄断行为的规制也没有引起足够的重视,虚拟空间的垄断发生具有即时迅速性, 不正当竞争更具有隐秘性,从几年前的腾讯与360案,到如今的阿里巴巴与微信 平台的“支付大战”,我们可以看到我国在电子商务领域的反垄断和不正当竞争 规制是有些滞后和乏力的。
4.网络数据信息安全保障制度缺失
电子商务平台的本身技术性和开放性就决定了其本身就是一个庞大的信息 数据库系统,这些数以EB计的信息本身的安全就成了摆在平台经营者面前的一 个巨大的问题。网络信息数据的保护主要是针对消费者的个人信息和法人或者其 他组织的商业经营信息,而此类信息的也正是平台数据库收集信息的大部分。美 国2013年“棱镜项目”中就披露,美国国家安全局已经对美国9大互联网公司 的中央服务器进行监控,其中就包括facebook和微软。©目前国内关于保护公民 隐私权和商业秘密的法律途径过于传统,在即时性非常强大的互联网时代已经不 足以应对,电子商务的各类法律文件也只是对平台经营者的这一义务进行原则性 的规定,没有将信息安全保障制度的建立和备案上升为一项法定义务。
5.诚信评价反馈机制不完善
电子商务平台交易已经基本实现了交易全过程的数据化和虚拟化,我们不得 不承认,虚拟化带来的一个负面后果就是信任危机。平台交易打破了传统交易模 式下销售者和消费者面对面的交易方式,消费者与销售者信息不对称,交易场所 的虚拟,资金流转的虚拟,跨区域的合同履行,物流运输的安全和快捷等问题都 需要诚信评价反馈机制来进行保障。一定意义上说,诚信评价的好坏对电子交易
®参见薛虹:《论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责的三重奏》,《上海师范大学学报》,
2014年第5期。
起到了决定性的作用,会形成消费者权益保障,销售者产品服务升级以及平台经 营者责任明确和信誉提升等良性循环,建立合理的平台诚信评价机制意义重大。 我国相关出台的各项法律文件也仅仅是对平台诚信评价系统进行鼓励性指导,且 缺乏相关部门的监管。我国各大平台经营者也在尝试完善消费者的售后评价评级 机制。目前各大平台内部的诚信评价机制不完善,不成体系,以消费者评级打分 为主体,约束力和惩戒力度不够,各大平台在逐渐尝试利用技术软件来进行升级 诚信系统,比如阿里巴巴的网上交互式信用管理体系“诚信通”等,但是目前仍 处于试验阶段。°
6.缺乏与仲裁诉讼等司法途径的衔接
电子商务第三方平台提供商近年来涉及司法诉讼和仲裁的案件不在少数,据 北京市西城区法院2016年发布报告显示仅西城区法院2016年审理的关于电子商 务平台案件就已经达到150余件,仅京东电商交易平台涉案就达到了 138件。西 城法院审判庭负责人吴献雅认为,平台经营者涉及案件的争议难点多集中在电子 数据合同的效力,第三方平台提供商法律性质法律地位问题,网络域名地域管辖 权问题,电子数据证据的采纳问题以及网络服务协议的效力问题等方面。平台提 供商往往因为其不能提供或者提供的虚拟数据信息不符合法律规定而败诉。平台 经营者掌握的电子数据证据信息,因为在民事诉讼法中缺乏相关的证据规定,在 证据的收集,保存和提交的过程中极易出现瑕疵而被排除在外。虽然2015年2 月4日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》司法解释第 116条第一,第二款详细界定了作为民事证据类型的电子数据,并明确区分了电 子数据和视听资料。但是该司法解释也只是规定了电子数据作为证据法定种类之 一,对具体如何区分辨别和合法性的规定没有说明。此外,电子合同中的仲裁条 款问题是否会得到仲裁庭的承认以达到排斥司法管辖的问题也没有相关的立法 进行解决,这也是近年来各省市仲裁庭审理电子商务案件的数量不多的一大原 因。因此,电子商务第三方平台法律责任的立法缺乏与之相衔接的诉讼法和仲裁 法的规定,也为司法实践中解决该类案件设置了一定的障碍。
(二)第三方交易平台提供商法律责任制度的完善建议
参见申欣旺:《淘宝互联网纠纷解决机制——结构化维权及司法价值》,《法庭内外》2016年第3期。
1.确立由"堵压”到“疏导”的立法理念
电子商务交易平台是信息化高度发达的产物,平台提供商在社会层面是电子 商务的开拓者,在法律层面却是一个特殊的经营主体。我国在电子商务还不发达 的早期,为了更好的规范这一主体的经营行为保护网络消费者的人身财产安全和 国家整体经济的平稳运行釆取了保守甚至是高压的审慎立法政策。但是随着电子 商务的日新月异和超高速发展,我们更看到了这一新兴事物给我们的生活带来的 翻天覆地的改变,给国家带来的超高额的经济增长点。我们应该顺应世界电子商 务立法的时代趋势,借鉴成熟完善的国外电子商务平台提供商的立法经验来确立 我国针对电子商务平台提供商立法的由“堵压”到"疏导”的趋势。
首先,我们应从全国人大立法层面来确立宽松温和的立法指导思想。传统的 电子商务立法大多从维护国家公共安全角度出发,这无疑扩大了法律对电子商务 这一自由开放领域的干预,这种滞后的网络空间治理方式更难以难以适应未来 WEB3.0以及4.0时代的到来2005年的《电子签名法》为我国电子商务进入国 家法律提供了基础性的指引,将电子合同赋予了传统合同一样的法律效力。值得 欣喜的是,2018年3月14日全国人大通过了《中华人民共和国电子商务法(草 案)》第二稿,在这份草案中改变了一稿中立法宗旨不突出的问题,增设了第五 章电子商务促进这一专章,在总则中也明确了我国在律法层面对电芋商务的发展 是持鼓励引导的立法态度,并对第三方交易平台的权利和义务做了将近10个条 文的规范,改变了传统电子商务立法的审慎保守的立法态度,是一个巨大的进步 和完善。
其次,我们应在行政法规和地方规章层面来进行配套政策的制定。在本文第 四章第一节中我们可以清楚的看到无论是商务部,网信办部门规章还是北京,广 州,上海的地方政府规章都有鼓励支持电子商务发展的引导性表述©,我们需要 在此基础之上,针对引导鼓励性的条文制定配套的附则文件或者配套政策。比如, 我们的商务部和工商管理总局可以制定全国统一的电子商务平台提供商运营标 准,对全国电子商务平台进行信用评级和经营评价;各地方可以根据本地电子商 务平台提供商的行业分布特点和数量规模出台主管部门的具体职责文件,列明 ®参见何明升:《中国网络治理的定位和现实路径》,《中国社会科学》2016年第7期。
®参见《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》(国办发(2014) “权力清单”和“负面清单”做到服务的权限明确,不越权,避免权力寻租;由 省级政府工信部门负责牵头成立相关市县级的网络技术指导部门,建立综合管理 协调机制,制定详细的网络空间操作规范向所辖区内所有的平台提供商开放,对 平台提供商在运营过程中遇到的每一个问题环节提供技术协调和对接支持,解决 虚拟空间规范指导不足的问题。
最后,我们应鼓励指导电子商务行业协会制定行业自律规范。行业协会在现 代经济社会中发挥着巨大的作用,不仅能够节省成本,优化产业资源,而且能够 自我管理,规范竞争。同样,电子商务行业协会也能够发挥这样的作用。我们应 该鼓励支持各电子商务交易平台提供商组建自己的行业协会,通过共同制定本行 业本地区的平台经营管理规范来进行自我约束和自我管理,并把成文的行业自律 规范向当地的互联网监管职能部门或者工商部门审核报备,电子商务平台协会可 以通过向本协会内会员颁发证书等形式,确认会员身份,对违反行业规范的不正 当竞争行为和违法行为及时的査实和举报,必要的情况下可以进行行业内经济制 裁。相信协会集体决策监督下的电商交易平台提供商们一定可以更好的经营平台 业务,更好的发挥主观能动性诚信合法经营,承担社会责任。
2.确立以“交易服务规则”为问责基础的民事责任追究制度
在电子商务交易平台的虚拟国度里,平台提供商的作用就好比是电商王国的 管理者,他们单方制定的平台交易规则就好比是这个王国的宪法,它制约着包括 平台内网络销售者,参与网络购物的消费者在内的直接或者间接参与到网络平台 购物的所有平台会员或者其他利益相关者等。交易服务规则在第三方平台经营者 民事法律责任甚至是行政责任的追究方面发挥着基础性作用,不仅是平台经营者 是否要承担民事违约责任和民事侵权责任的判断标准,而且还是其承担责任程度 的参考依据,其在电子商务司法裁判实践中发挥着巨大的作用。
(1)合理借鉴《天猫规则》
2015年6月16日,阿里巴巴集团新修订的《天猫规则2015》正式实施。该 规则对中国国内各大电子商务第三方交易平台服务规则的制定和修改产生了很 大的影响,也引起了天猫平台内各卖家会员和消费者的广泛关注。其后,天猫以 天猫规则为基础,在2016年陆续出台了《天猫换货规则》、《天猫售后服务规 则》等特殊性的服务规则。
《天猫规则》全文包括总则、附则共计八章96条大约16000余字。其中包 括六大主要章节,在总则中规范适用规则适用范围,定义以及其他该规则的制定 原则和一般性的权利义务规范;其中服务条款ClbS)共三章,包括注册规则(第 22到第25条)和经营规则(第26条到第39条),交易规则和市场管理规则(第 40条到第48条)第40条第(三)项和第(十一)项分别规定了商家违规操作 的降权和向平台支付违约金的制度,第45条平台卖家商品交易保证金制度,信 用评价机制,第42条违规行为市场临时监管制度等;使用条款(ToU) 一章包括 信息发布和商品登陆和售出;专章针对平台内卖家的违约违规行为赋予平台提供 商相应的处罚权利和处罚措施以及平台经营者免责条款(第50条到第78条), 争议纠纷解决机制(第79条到第82条)做出了规定等。
《天猫规则》的制定内容较为详细,体系结构较为合理,操作执行性较强。 在一定程度上赋予了平台提供商进行平台管理的权利以及相应的监管责任。将平 台提供商应当享有的权利和应该履行的义务,承担的违约责任和社会责任较为清 晰的予以明确,也赋予了平台内商家对平台提供商违法规则约定的违约行为提供 了救济权利和方式。但是该规则存在的问题也很突出,该规则具有明显的倾向性 和管理性,没有为平台内卖家提供修改和协商该规则的权利,缺乏沪费者权益保 护和交易信息数据的管理保障措施,尤其是对该规则以后的修订程房没有做出规 定,违规惩罚力度较大,降权扣点罚金过重,对知识产权人保障力'度不够等等。 该规则的实施也产生了很多的负面的影响,“反淘宝联盟”风波依旧没有停止, 虚假恶意评论现象屡禁不断,规则内权利义务责任的失衡,平台提供商的各类免 责条款不断的被各级人民法院撤销,诉讼不断。这些都对平台提供商正确承担法 律责任的种类和内容,责任后果产生了非常不利的影响。
(2)构建权责平衡的平台交易服务规则
平台提供商单方制定的交易服务规则对电子商务交易活动具有巨大的影响 力。担任中国电子商务协会专家咨询委员会秘书长的秦成德教授认为,平台交易 规则的制定不应该是最大限度的允许平台利用其资源和技术优势“胁迫”平台内 会员接受一系列的不太平等的“规则”,应该是权责平衡,互相协商,共同发力 的“合约”。笔者认为,构建权责平衡的平台交易规则,一方面要从规则本身入 手,要确立规则制定的服务性和可协商性,以及规则修改前的通知公示制度。交 易规则确实不同于一般的普通合同,确实需要赋予平台提供商一定的监管惩罚的 权利,但是其本质仍是平台提供商与平台用户相互之间订立的服务协议,此外该 协议具有一定的复杂性和外部性,其包含的内容种类众多,涉及的利益相关方更 是复杂多样(网络平台内卖家,网购消费者,知识产权人,甚至是网络社区,网 络论坛,国家机关等),因此要使该协议充分考虑尊重网络用户利益,消费者权 益,其他相关权利人权益和一定的社会公益。另一方面,要加强服务协议的外部 法律法规的规范约束和工商行政管理部门,国家信息化监管部门的审查监管。目 前,我国针对第三方平台交易服务规则的监管规范也只有商务部2015年4月颁 布实施的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》文件,该部法 律文件尚处于试行阶段,正式制定修改颁布还需要一个过程。该部门规章是国内 首部针对平台交易规则的全国性法律规范文件,在该部门规章共23条,明确了 交易服务规则的行政审查和行政备案制度,并且将规则的制定和修改程序作了进 一步的明确规范,赋予了平台内卖家和参与网络消费的消费者对服务交易规则一 定的异议权和申诉权等,赋予了行政机关一定的审查权和行政建议权等。平台提 供商在相关法律法规的外部约束下,其单方制定交易规则的优势地位将会削弱, 平台卖家和平台内消费者的权利在外部规范的保障下得以提升,这样以平等协 商,互相制衡为基础的权责平衡的交易服务协议规则对电子商务平台的良性发展 和平台经营者正确履行法律义务,承担法律责任提供了清晰明确的合约协议基 础。尤其是针对平台提供商与平台内卖家的民事违约纠纷,平台内消费者起诉平 台提供商和平台内卖家的连带侵权责任纠纷等案件的基础事实的明确和平台提 供商民事违约责任和民事侵权责任的认定和赔偿责任的确定具有不可替代的作 用。©
3.完善公平竞争和消费者权益保护的行政责任制度
第三方平台提供商除了需要承担民事法律责任之外,行政法律责任也是其可 能要承担的另一大法律责任。本文第二章所述,第三方平台提供商也是市场经营 ® 2016年5月上海市中级人民法院做出终审裁定:被告浙江淘宝网络有限公司与被告杜国发对原告E-LAND (上海)时装贸易公司承担商标侵权连带赔偿责任。二审法院依据被告浙江淘宝网络有限公司制定的《淘 宝规则》中“淘宝网若发现平台内卖家存在侵犯其他合法知识产权的违法行为,有义务釆用进一步的措施 停止侵权人继续侵权事实”的条款,认定被告浙江淘宝网络有限公司没有完全履行《淘宝规则》,判决其 败诉,与被告二承担连带侵权责任,赔偿原告原告E-LAND (上海)时装贸易公司一万元。
的主体之一,是参与到市场交易中的法人或者其他组织,这就为行政法规,部门 规章等行政性法律文件的约束和相关行政监管部门的监管奠定了基础。目前,国 内相关行政性法律文件主要是针对平台提供商的资格和市场准入,违法行为处罚 等义务与责任规范的较为详备,但是对第三方平台维护市场秩序,消费者权益保 护以及网络信息安全等领域的法律规范并不健全。为了弥补这三大领域行政性法 律文件规范的不完善,笔者从以下三个方面提出建议。
(1)完善维护交易秩序和公平竞争的责任制度
电子商务的飞速发展和广泛应用带来了新的增长点,国内互联网行业各大企 业的利润也在逐年爆炸式的增长。现行的《反垄断法》和《反不正当竞争法》在 传统市场领域中的规制已经不足以适应电子商务这一新型领域的发展要求,为了 更好的促进电子商务领域的市场秩序和公平竞争,我们需要在这两大领域内进行 完善国内各大平台提供商应当承担的义务和法律责任。在电子商务乎台反垄断领 域中,传统的垄断行为认定和价值判断标准要随着电子商务的新发展而进行特殊 的规定,要结合社会对利益、效率和公平的需求变化而改变。尤其在网络平台的 经营模式中,反垄断在规范标准、操作权限及程序、效能范围等方面都要做出新 的解释。2008年北京市高级人民法院对互联网反垄断第一案一一 “深圳腾讯公 司诉掌中无限软件开发公司抢占QQ服务器资源一案”做出了终审判决,法院驳 回了被告掌中无限公司反诉腾讯公司占有即时通讯市场74.8%的份额处于绝对 垄断地位的诉求,判决腾讯公司胜诉。终审法院认为电子商务领域的垄断地位具 有一定的特殊性,单单主要依据其占有的市场份额和一定的技术性垄断措施不能 完全认定网络平台公司具有垄断行为。在不正当竞争领域内,电子商务不正当竞 争的构成要件要重新进行明确,秦成德教授认为要认定国内互联网企业构成不正 当竞争行为需要具备四大要件缺一不可:1、网络经营主体具有经营性;2、存在 不正当竞争所侵害的对象;3、不正当竞争行为具有违法性;4、不正当竞争行为 具有危害性©。此外我们还需要对电子商务平台提供商可能存在的互联网领域的 新型不正当竞争手段予以明确,包括网络虚假宣传,电子商务中域名的抢注,侵 犯商业秘密和商誉(电子布告板网络链接的商誉侵权和网络恶意诽谤),链接中 的不正当竞争(破坏链接技术重构链接)等。这些新型的网络平台提供商的不正
参见秦成德:《电子商务法学》,电子工业出版社2010年版,第284页。 当竞争行为需要出台新的行政法律文件进行规制。关于第三方平台提供商的垄断 和不正当竞争等破坏市场正常经营秩序和竞争秩序等行为行政责任的承担方式, 我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律和商务部,工 商行政管理总局的相关部门规章,地方政府规章等行政性法律文件也需要进一步 的加以明确,不能只进行类似于责令停止违法行为、责令限期整改、没收违法所 得、行政罚款以及吊销营业执照等笼统一般性的规定,应针对每一特定的违法行 为做出明确的行政责任承担方式。
(2)完善消费者权益保护的责任制度
与传统面对面现实交易相比,互联网第三方平台内消费者购物最大的特点在 于网上购物的虚拟性和不可试验性。这种虚拟性和不可试验性导致的最大的问题 在于消费者与网络销售者之间信息非常不对称性,因此第三方平台提供商消费者 权益保护责任机制的核心在于保障消费者的知情权和相对较大的退货权限。现实 当中,在C2C平台涉及的电子交易中,货不相符成为该平台接受到投诉最多的纠 纷发生原因。①在保障消费者知情权方面,第三方平台提供商应该要求平台内的 卖家全面、真实、准确的展示披露商品信息和服务信息,要求其在宣传网站中鲜 明的展示商品的名称,规格,成分材质,保质期和生产日期,真实的展示产品的 外观颜色以及大小体积等信息,否则平台提供商有权要求其停止销售相关产品。 平台提供商还需要赋予平台内消费者退换货物的权利,可以参照消费者权益保护 法第44条关于平台提供商责任的规定制定本平台内的具体细化规则。此外,为 了更好的保护消费者获得侵权赔偿效果的实现,平台提供商可以参考本文第三章 第二节《韩国电子商务消费者权益保护法》第三章中的消费者损害赔偿先期支付 制度和销售者产品月艮务质量担保保证金制度,由平台提供商提前向平台内销售者 事先收取一定数额的违约保证金和产品质量保证金,在平台内消费者合法权益受 到损害时由平台提供商按照损害程度和销售者或者己方的过错程度比例先行支 付给消费者,再由平台提供商向侵犯平台消费者合法权益的平台内销售者进行追 偿。最后,平台提供商需要建立相关的平台内消费者和销售者纠纷处理机制,及 时处理消费者纠纷,并且有义务向消费者维权提供其掌握的平台内销售者的相关 营业执照,联系方式等信息,对于不能正确提供该类信息或者拒不提供相关信息
10参见周丽:《C2C在线交易合同的行为制度和法律适用研究》,《法制与社会》2009年第9期。
的平台提供商可以追究其法律责任。
4.完善电子商务交易数据信息的保障责任制度
在漫长的人类历史长河之中,结绳记事,编纂史书,碑文镌刻都是人们为了 不忘记和不被忘记发明的留下回忆的方式。大数据信息时代的下我们,网络数据 信息的可永久保存性,反而让“记忆”成为了常态,让“遗忘”成为了例外。①我 们在日常生活之中经常会遇到这样的事情,当我们在京东或者天猫购物选择一种 想要的商品之后,接下来的很长的日子里,当你再浏览其他网页时,也会出现该 种商品的广告,虽然我们已经完成了相关的交易。可是,我们的购买信息怎么被 其他的网站记录出来并成为了他们精准广告的工具呢?在南京朱某整容案中,朱 某已经完成了整容手术5年有余,为何各大整容医院依旧能够通过网络平台搜到 几年前朱某在网上搜寻过整容医院的信息呢?互联网信息时代下,我们的个人的 信息数据安全怎样才能得到最大的保护,这成为了近年来各大掌握蓍数以亿计个 人信息的平台提供商不断思考的问题。我们在平台中注册我们的个人信息,表达 我们的购买欲望,选定某一商品后,我们的相关信息需要得到充分的保护,将这 些无用的过时的于社会无害的信息“遗忘”删除,这就是我们要为平台提供商信 息安全保障责任制度的完善留下的空间。
(1)引入和建立交易主体信息被遗忘权的制度规则
被遗忘权是2012年初欧盟提出的一项新的权利,为了给予互联网信息主体 删除那些过时的,无关的,不充分的网上信息,以保证人们生活的安宁不会存在 永久被打扰的隐患。@被遗忘权通过2014年5月“西班牙谷歌公司”案的判例在 欧盟国家得到了近乎75%的网民支持率,并且被正式纳入到欧盟2014修订的《一 般数据保护法》(GDPR)第17条之中。被遗忘权的研究在我国近年来也是方兴未 艾,各学者对被遗忘权的本土化讨论也是如火如荼,中国人民大学杨立新教授认 为,所谓被遗忘权是指网络信息主体,对已发布在网络上的,有关于自身的,不 恰当的,不合时宜的,继续保留可能会导致个人社会评价受影响的信息,有权要
®参见【英】斯克托•迈尔•舍恩伯格:《删除一大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版, 第6页。
Article 17 General Data Protection Regulation 2012. 求删除的权利。①中国政法大学朱巍教授认为,行使被遗忘权的行使范围是相对 的而不是绝对的,应该有其例外的规定,他认为不能适用被遗忘权的情形有以下 三种:第一,基于尊重言论自由的需要;第二,为维护公共利益和公共秩序的需 要;第三,出于历史,统计以及相关科学研究的需要。笔者认为,在我国引进被 遗忘权是可行和必要的,我国的电子商务实践中已经有百度等网络公司允许网络 用户通过“百度快照删除”和“隐私问题反馈”等工具向百度运营平台的申请删 除用户个人相关数据信息,我国《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供商 网络侵权信息删除义务和《网络信息保护决定》第8条和工信部颁布的《网络个 人信息保护指南》等法律文件也为被遗忘权的本土化引入提供了一定的法律空 间。中国人民大学王利明教授在民法典制定过程中也将公民的个人信息权和网络 空间的隐私权纳入到第二章人格权编之中,可见被遗忘权本土化已成立法趋势。 ©被遗忘权本质为电子商务用户依法享有的对其个人信息自主决定的权利,也就 为掌握着大量用户信息的平台提供商的网络信息数据保护责任增加了一项特别 的内容。平台提供商要建立平台用户申请删除用户个人信息的渠道,以及审查该 用户申请的信息是否为被遗忘权不被许可删除的信息的义务。被遗忘权的引入对 平台提供商更好的履行信息安全保障责任,完善平台提供商网络数据信息保障制 度,提供了一个非常有益的参考和借鉴,至于被遗忘权的权属,性质以及法律渊 源的定位等问题还需要学者们做出进一步的探讨研究。
(2)完善电子商务数据信息的收集保管利用制度
电子商务平台提供商应该对其在经营过程中所收集掌握的网络用户的个人 或者法人信息(姓名名称,身份证号码或组织机构代码,住址或营业地址,通讯 方式等),交易信息(定位信息,意向信息,银行卡信息,交易支付信息,物流 信息等)以及所知晓的商业秘密的完整性、准确性负有审慎保存,不得随意泄露, 非法利用的法律责任。平台提供商应当建立伴随着交易全过程的电子数据信息保 障制度。在平台用户注册阶段,平台提供商应当向注册的平台用户明示需要收集 的信息种类,以及收集的信息的处理和利用规则,禁止因用户拒绝提供信息而不 向用户提供相关平台服务。当平台经营者需要修改信息收集和使用规则时,尤其
◎参见杨立新、韩煦:《被遗忘权的中国本土化及法律适用》,《法学论坛》2015年第2期。
®参见王利明:《良法与善治》,北京大学出版社2015年版,第111页。
是涉及信息的处理利用规定,必须向平台用户征集意见,征得用户的明示同意。 在平台信息的处理和保存阶段,平台经营者应当采取强有力的技术措施,保障数 据信息的安全,防止泄露,盗取和毁损。当需要与其他网络平台信息共享时(与 物流平台联通),必须要做到准确传输,当需要与其他电子商务主体做数据交换 时,必须釆用技术措施对信息进行必要处理,使信息失去针对性和可识别性。随 着时间的推移,平台提供商应当建立数据信息删除,销毁制度,有约定销毁期限 的按照期限约定,没有约定期限的,可以向平台提供商申请销毁。约定销毁期限 设定可以约定为三年,与民法总则的诉讼时效相衔接一致。
5.完善第三方交易平台提供商与其他交易主体纠纷解决制度
电子商务的高速发展为平台提供商带来了无限的商机和巨大的利润,也不可 避免的为其带来了不断的争议和纠纷。商务部等国家部委颁布的《网络交易管理 办法》等法律文件已经将第三方平台提供商建立完善网络纠纷解决梅制上升为法 律义务,并要求其承担相应的法律责任。第三方交易平台提供商涉及的网络空间 争议纠纷的解决不同于现实普通的纠纷,它因其地域广阔性,虚拟性和高度的自 治性等特点具备了特殊的要求。效率,成本以及便捷性成为了平台提供商网络空 间纠纷争议解决的首要考虑因素。尤其是在B2B平台交易模式之中?纠纷解决的 快捷和便利化要求更为突出。为了更好的促进争议纠纷的解决,我们对平台经营 者的纠纷解决制度需要进行平台系统内部诚信评价反馈系统的完善和平台系统 与平台外部经营主体调解诉讼制度的衔接两大部分的改进。
(1)推广以《京东开放平台评价管理规则》为范本的评价规则
2016年12月20日京东正式宣布《京东开放平台评价管理规则》开始生效 实施。全文内容简洁明确,体系清晰,共分为五章,共计21条。该规则在第一 章明确规则的适用范围,第二章对明确解释规则内的包括“评价”、“商品评价”、 “服务评价”、“回复”、“店铺综合评分”等名词的定义;第三章对评价内容 进行监管,明确不得出现的不当言论和违法性恶意性评价;第四章规定平台店铺 违规处理的处罚规定,第五章附则授权京东平台可在规则之外对违规店铺进行酌 情处理,并声明平台提供商对违规店铺的处理并不免除其法律责任。京东平台评 价管理规则的出台是对电子商务行业领域中诚信为基础的商业规则的一个有益 的补充。平台内商品与服务交易具有虚拟性,平台提供商作为平台的监管者有责 任将平台经营过程中可能发生的纠纷做提前的预防,并借助平台内评价管理规则 对被予以差评的平台内卖家进行扣分,降低搜索排名顺序,减少平台宣传服务流 量、版面空间等服务指标的警示性惩戒,以促进平台内商家提高产品质量和服务 态度,积极赔偿平台内消费者和相关权利人的损失,将平台内纠纷解决在平台之 内,也为平台提供商减少卷入纠纷的可能性,降低纠纷解决的成本,提高解决平 台内纠纷的效率。该规则也为其他第三方交易平台提供商制定和完善本平台内信 用评价规则的制定提供了详尽的范本。
(2) 构建第三方交易平台信用评价机制
实践证明,拥有健全完善的平台内服务评价机制的平台提供商无论是在涉案 的数量,还是在解决平台纠纷的成本投入都是相对较少的。以B2B交易平台阿里 巴巴推出的“诚信通”信用评价服务为例,其交易的成功率比普通B2B交易平台 的成功率高出7倍,涉案风险比相同平台同样营业数额情况下低24%,纠纷总量 下降,用户满意度逐渐上升。©尤其随着互联网征信的进一步发展,电子商务的 诚信财富在一定程度上对平台交易额发挥着决定性的影响。我国应该加大对平台 提供商诚信评价机制建设的指导,出台相关的法律或者政策性文件,鼓励平台提 供商制定本平台内的诚信评价规则,对平台内创新升级信用评价交互式管理软件 提供一定的财政和资金支持,鼓励平台经营者建立一定的会员卖家经营信息披露 制度。例如B2C平台中阿里巴巴的“诚信通”软件,其工作原理就是为B2B平 台内的各会员企业都建立信用评价机制。我国各地区各层级的行政监管部门也应 该建立网络商品服务交易的诚信信用档案,对平台提供商的日常投诉和检查结果 予以记录,并且根据该诚信信用档案,给平台提供商一定的鼓励或者警示措施, 从平台外部对平台的诚信评价机制进行监督和监管。真正发挥平台内诚信评价机 制的“软实力”降低平台内部平台提供商与平台用户之间争议纠纷发生的可能性 和提高解决平台内争议纠纷的效率。
(3) 完善0nlineADR调解机制与司法诉讼程序的衔接
替代性争议解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR),是指 一切诉讼外争议解决方法的总称,包括谈判,调解和仲裁。②自从2000年国际经
®参见申欣旺:《淘宝互联网纠纷解决机制——结构化维权及司法价值》,《法庭内外》2016年第3期。
*参见郭懿美:《电子商务法律与实务》,科学出版社2004年版,第598页。 济合作发展组织(OECD)理事长Anne Carblane提出《替代争议解决机制的报告》 后数十年的时间里,ADR制度在美国,英国,法国等大多数国家电子商务企业之 间的纠纷解决中(除B2G模式外)发挥了巨大的作用。①Online ADR则是指利用 互联网进行全程序化或者半程序化的非诉争议解决机制,包括线上和解,线上调 解,线上仲裁等程序。Online ADR制度的建立与电子商务主体解决争议纠纷的效 率和便利化的要求具有极高的契合度,该制度可以全天候,跨地域,跨语言的为 电子商务经营者提供解决纠纷的服务,英美等发达国家有着专门处理该ADR业 务的机构,各大互联网平台公司都是该类机构的会员。目前,世界范围内较为成 功的Online ADR业务者包括美国BBB Online处理机构(其争议处理重点领域在 于消费者与会员电子商务平台网站经营者,会员平台内网络销售者之间的申诉投 诉处理)、Squa佗Trade.com处理机构(其争议受理范围主要存在于平台会员内 消费者之间发生的争议处理)、德国的Cybercourt.org机构(其争议处理的范围 主要针对互联网会员企业之间,包括其余银行之间,保险公司等金融机构之间法 律争议纠纷的处理)。Online ADR机制在欧美发达国家有着数十年的发展历史, 无论是运行程序,处理效率(10天一15天),处理结果等有良好的评价和影响。
我国于2004年依托中国电子商务法律网、中国电子商务政策法律委员会成 立了第一个专门的在线争议解决机构“中国在线争议解决中心”…并开通了专门 的网站,主要针对电子商务交易者之间,电子商务经营者与其用户之间以及国际 电子商务经营者间存在的电子商务争议进行调解、和解和仲裁。我国国际经济贸 易仲裁委员会也专门成立了 “域名争议解决网上仲裁中心” o目前我国电子商务 领域内的Online ADRWJ需要克服专业处理平台少功能单一,主持调解和解人, 仲裁员等专家缺乏,纠纷解决资源分散,与司法诉讼系统衔接不畅,案件适用数 量不多等问题©。
为了更好的发挥ADR争议解决制度在处理电子商务领域内争议纠纷的独特 作用。我们首先应该从源头做起,在电子商务领域内,尤其是在作为电子商务主 要参与者的平台提供商之中鼓励引导各平台提供商树立利用ADR争议解决机制 的意识,鼓励其与其他电子商务经营主体,平台内各会员之间订立合同时,引入
①参见:《OECD公布有关ADR的法律调查报告》【EB】,http:www.chinaeclaw.com/sub category.2017年7 月4日访问。
②参见郑世宝:《在线解决纠纷机制研究》,法律出版社2012年版,第23页。
ADR条款,选择ADR机构作为争议解决的方式。其次,需要进一步完善我国ADR 争议解决机制,增加处理争议的平台机构,完善争议处理的各项程序,培养电子 商务领域内争议处理的专家人才;最后,需要加强该类争议处理结果与国家司法 系统的衔接,与全国各地区试点推行的“智慧法院”系统相联通,尤其在诉讼法、 仲裁法领域,完善相关立法,通过法律修改或者出台相关司法解释,确认具有 ADR合同性质中仲裁条款的管辖权效力,明确各类电子数据证据的认证和采纳制 度,规范各司法机关争议处理结果的审查义务和对结果予以司法认可和执行的权 力,保障争议处理结果的有效性权威性和对双方的约束力。
结语
电子商务的大潮带来的变化是颠覆式的。技术的更新换代,数据信息的高速 流动,它革新了传统民商事交易模式和交易规则,冲击着我们遵行已久的法律规 范,也考验着我们每个法律学子的法律思维和社会敏锐度。我们在享受信息化和 大数据为我们带来舒适和愉悦的同时,我们的财产权,隐私权,人身权等权益也 一定程度上暴露在网络空间的威胁之下。平台提供商们作为电子商务时代下的新 宠,他们也无时不刻的面临着竞争和危险,日新月异的升级,与日俱增的淘汰率, 法律规则规制缺位都成为经营和发展“达摩克利斯之剑” o平台提供商法律责任 制度的梳理和立法的构建完善,为我们每个人的虚拟空间权利的维护,也为平台 提供商们的经营发展点亮了新的明灯。以法律责任的明确换权利义务的正确行使 履行,换得服务规则和交易规则的更新完善,以立法层面的制度完善为他们撑起 一张网络消费和网络经营空间的“天网”,这是笔者写作本文的初衷和内心归属。 当然,一个宏观问题的解决仅靠学术论文是远远不够的,如何具体制定平台提供 商的鼓励指引政策,如何正式引入"被遗忘权",如何在中国真正建立起Online ADR调解机制也都是时代留给各专业领域学子的新的思考。电子商务作为国家经 济发展的重要驱动力,以交易平台提供商为代表的电子商务参与主体无疑就成了 动力之源,我希望通过本文关于第三方交易平台提供商法律责任的探讨,能对电 子商务平台提供商法律责任立法的更加丰富成熟,能对我国电子商务发展的更加 稳健奉献出一点微薄之力。
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