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中国国际商事法庭管辖权制度的完善研 究

发布时间:2022-10-10 09:57
目录
引言 2
一、国际商事法庭的界定及设立的原因 4
(一)国际商事法庭的界定 4
(二)国际商事法庭设立的原因 5
二、中国国际商事法庭管辖权制度的相关规定及存在的问题 6
(一)中国国际商事法庭管辖权制度的相关规定 6
1.法官的组成 中国籍法官 6
2.管辖权适用范围 国际商事案件 7
3.管辖依据 协议管辖 8
(二)中国国际商事法庭管辖权制度存在的问题 9
1.法官选任具有局限性 9
2.国际商事性规定具有不明确性 11
3.协议管辖规定存在不合理性 13
三、域外国际商事法庭管辖权制度的比较及启示 15
(一)域外国际商事法庭管辖权制度的比较 15
1.新加坡的相关规定 15
2.迪拜的相关规定 17
(二)启示 20
1.在法官的选任方面 20
2.在国际商事案件的界定方面 20
3.在协议管辖的规定方面 21
四、中国国际商事法庭管辖权制度完善的建议 21
(一)法官选任的完善 21
1.提升中国籍国际商事法庭法官的质量 21
2.条件成熟时,引入外籍法官 22
(二)国际商事性的完善 23
1.界定“国际性”内涵 23
2.明确“商事性”定义 24
(三)协议管辖的完善 24
1.放宽实际联系原则的限制 24
2.取消案件标的额标准的限制 25
结语 28
参考文献 29
致 谢 33
1
引言
在经济全球化的大趋势下,鉴于中国兼具投资者与东道国的双重身份,且随 着“一带一路”倡议践行的深远影响,必将会产生不少的国际商事争端。为顺应 新时代国际经济的高速发展和国际商事交流的需要,依法公正审理国际商事案件, 建设公平、合理、便捷的国际商事争端解决机制,最高人民法院设立国际商事法 庭。从国际商事法庭管辖权制度本身,黄进指出中国国际商事法庭有必要对其所 管辖的案件的“国际性”“商事性”要求作出明确规定,①但我国目前对“国际 性”的界定与“涉外性”类似,且并未对“商事性”作出较为明确的规定。朱怡 昂比较新加坡国际商事法庭等“一带一路”沿线国家中典型的国际商事法庭管辖 权制度,提出中国国际商事法庭在案件认定、受案范围、提级管辖、最低标的额 等方面存在诸多不足。②吴永辉指出过度重视被选法庭和国际商事案件之间的关 联性,与公平、有效地处理争议没有必然的关系。③表明我们国家需要突破实际 联系原则,不应过分限制选择与争议与实际联系的法院,限制了当事人的自由选 择国际商事法庭的权利。
在国际商事法庭管辖权的运行上,何其生课题组在其他国际影响力较大的国 际商事法庭发展历程中总结出,在国际商事法庭不断完善的过程中,专业化、精 英化地法官队伍是现代国际商事法庭发展的大方向。④表示我国需要引入外籍法 官参与国际商事法庭审判工作,但与目前我国的法律制度存在一定冲突,只能优 先培养中国籍法官人才,待日后时机成熟时再引入外籍法官。卜璐指出审级成为 国际商事法庭运作需要考虑的首要问题,⑤但我国在《最高人民法院关于设立国 际商事法庭若干问题的规定》以及《民事诉讼法》的规定,国际商事法庭是最高 人民法院的内设机构,即对于提交国际商事法庭诉讼一审案件,当事人不能上诉, 只能向最高人民法院申请再审。而一审终审制度在国际商事法庭的发展中还没有
①黄进、刘静坤、刘天舒:《中国国际商事法庭制度改革探析》,《武大国际法评论》2020 年第 6 期。
②朱怡昂:《中国国际商事法庭管辖权研究》,《法律适用》 2021 年第 7 期。
③吴永辉:《论国际商事法庭的管辖权——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置》,《法 商研究》2019年第 1 期。
④何其生课题组、刘桂强、钱振球、陈泰铭、林峰、蒋钦荟、张霞光:《当代国际商事法 院的发展——兼与中国国际商事法庭比较》,《经贸法律评论》2019第 2 期。
⑤卜璐:《“一带一路”背景下我国国际商事法庭的运行》,《求是学刊》2018 年第 5 期。
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出现过。石静霞、董暖认为我国商事法庭在受案范围、多元化纠纷解决机制等方 面均有重要创新,①但相关制度仍然需要在实践发展的过程中不断加以改进。国 外学者对于国际商事法庭问题相较我国学者研究更多,Teh Lawrence结合BCBC 诉 PT Bayan Resources 案,从新加坡商事法庭的建立、主要特征、执行等方面分 析了新加坡国际商事法庭,主要说明了新加坡商事法庭的优点,②可以供我们借 鉴。 Juan Carlos Urquidi Herrera 分析了现有国际商事法院的异同,以确定它们是 否构成解决跨国商事纠纷的单一途径,或者它们是否完全不同,但国际商事法庭 之间的差别太大,因此它们无法构成解决跨国商业争端的单一途径。③本文在上 述学者研究的基础上,选定中国国际商事法庭管辖权制度进行探讨,分析中国国 际商事法庭管辖权制度中存在法官选任国籍单一、“国际性”“商事性”定义不 明确、协议管辖范围过窄,标的额标准不统一等方面存在不足,仍需要不断完善。
①石静霞,董暖:《我国国际商事法庭的若干核心问题》,《西安交通大学学报(社会科学 版)》2019 年第 3 期。
②Teh Lawrence, The Singapore International Commercial Court, Dispute ResolutionIntern ational,2017, p.143.
③Juan Carlos Urquidi Herrera,Business Law Review, International Commercial Courts: Si milarities and Disparities,2019, pp.232-239.
一、国际商事法庭的界定及设立的原因
(一)国际商事法庭的界定
各个国家的国际商事法庭因为其法治思维和法治水平的不同具有本国特色, 各国的界定需要从设立国际商事法庭的目的、本国法治理念以及各国文化交流合 作等诸多方面进行考量。中国国家主席习近平于 2013年九月、十月对中亚以及 东南亚各国进行访问期间,提出了共同建设“一带一路的”重大倡议,得到了国 际社会的广泛关注。“一带一路”倡议的战略目标是:建设一个政治互信、经济 融合、文化包容的利益共同体、命运共同体以及责任共同体,使欧亚大陆等国家 实现利益共享、命运共享、责任共享。2018 年,习近平总书记主持召开中央全 面深化改革领导小组会议,详尽地阐述了如何建立“一带一路”国际商事争端解 决机制和机构。同年六月二十九日,最高人民法院第一国际商事法庭、第二国际 商事法庭分别在深圳和西安成立,这表明了中国国际商事法庭的设立,并出台了 《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)、 《最高人民法院国际商事法庭程序规则(试行)》(以下简称《程序规则》), 并将其作为国际商事法庭运作的一项重要制度规则。
《规定》开头便提出,为了服务和保障“一带一路”的发展,建立了国际商 事法庭,因此中国国际商事法庭的定位就是为“一带一路”中的国际商事争端提 供专业化的解决机制。首先,国际商事法庭作为国际投资争端解决的重要方式, 是在国际层面保护我国商事安全的主要手段,对于涉及的商事纠纷进行研究有利 于从国际法领域实践一带一路倡议。中国设立国际商事法庭,旨在依法处理国际 商事纠纷,维护双方当事人的合法权益,打造稳定、透明的法治化营商环境,致 力于为中国日益增多的商事纠纷提供多重解决路径。其次,设立中国国际商事法 庭有利于实现一带一路战略目标。①中国的“一带一路”倡议从提出到制度构建, 正在不断升级,起到了激发世界经济增长和打造全球化“新引擎”的作用。完善 中国国际商事法庭制度建设,协调“一带一路”沿线国家区域法律秩序,实现构 建国际商事争议解决机制的目标,确立中国司法在国际社会上的影响。最后,要
①张力:《中国国际商事法庭的创新实践与现实意义》,《人民论坛》2020 年第 3 期。
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想提升中国在国际商事纠纷中的解决能力和话语权,就必须在各个方面完善法庭 的审判工作,充分展现其在“一站式”纠纷解决机制中的核心作用,最终构建具 有中国特色的国际商事争端解决机制。
(二)国际商事法庭设立的原因
现代意义上的国际商事法庭最早起源于中世纪西欧一些地区盛行的市场和 市集法庭。此类法庭在当时的英国被称为“灰脚法庭”或“泥足法庭”①。这种 专门处理商人之间争议的法庭在管辖权范围、法律适用规则、程序设置和法庭的 审判人员等方面均不同于当时的普通法庭。进入现代社会,为了吸引国外投资者, 创造更好的法律服务环境或者为了通过法律层面减轻国家经济压力,越来越多的 国家通过直接立法或者修改相关法律设立专业的国际商事法庭。例如, 2004 年 迪拜国际金融中心法院设立了迪拜国际金融中心法院, 2009年卡塔尔设立了卡 塔尔国际法院和争端解决中心, 2015年新加坡也设立了新加坡国际商事法庭, 直至 2018年我国相继在西安、深圳设立中国国际商事法庭第一分庭、第二分庭。 由此可见,现代意义的国际商事法庭和之前的泥足法庭一脉相承,只不过随着时 代的发展和商业因素的介入,现代国际商事法庭已经不单单是为了解决商事纠纷 而设立,更多的是希望通过设立国际商事法庭使得其成为国际商事主体的第一选 择,从而争夺国际商事案件的的管辖权,使得法律服务行业成为新的经济增长模 块,最终扩大国际地位和国际影响力。
现代国际商事法庭的设立在一定程度上都受到商业因素的影响,新加坡国际 商事法庭、迪拜金融中心法院、阿斯塔纳国际金融中心法院以及一些欧洲国家的 国际商事法庭的设立均体现了这种趋势。现代民商事纠纷的主要解决机制是诉讼 和仲裁,选择这两种解决方式的当事人数量大致相当,二者都有好的地方,也有 不好的地方,各有优缺点,难分伯仲。仲裁对于处理财产相关的案件可能更为有 利,这取决于仲裁程序耗时较短,相对较为灵活便捷,同时仲裁遵循自愿原则, 这对于当事人是更为尊重自己意愿的方式,仲裁裁决在全球范围的承认和执行也 更为便利,但仲裁组织的民间性和一裁终局的制度也或多或少存在局限性。诉讼
①朱伟东:《国际商事法庭:基于域外经验与本土发展的思考》,《河北法学》2019 年第
10 期。
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相较于仲裁,耗时时间更长,程序更为僵化,但法院作为国际司法机关依靠的是 国家强制力,诉讼程序由国家强制力保证,当事人对于法院判决不服的有相应的 救济措施,例如上诉或者申请再审等等,在判决的承认和执行上,如果没有各国 签订的国际条约予以支持,恐怕也很难在其他国家得到承认和执行。各个国家纷 纷设立国际商事法庭的原因就是为了克服仲裁的局限性,同时结合诉讼的特有功 能,满足国际商事纠纷对法律专业更高的要求,打造一个处理国际商事纠纷的专 业化、高效化的专门法庭,完善自身的法律制度和司法实践现状,以提升本国的 经济增长,从而从根本上提升国家竞争力和影响力。
“一带一路”倡议为我国提供了更多对外开放和商事贸易交流的机会,但不 断深入的文化贸易交流也愈发产生一些摩擦和争端,中国国际商事法庭的设立也 是为了顺应“一带一路”倡议所激发的商业发展的需要,带头解决商事争端,为 “一带一路”沿线国家提供更为专业的法律服务,进一步优化贸易合作环境,最 终争夺商事案件案源,让中国国际商事法庭受理更多国际商事案件,巩固中国的 国际司法话语权和国际影响力。
二、中国国际商事法庭管辖权制度的相关规定及存在的问题
(一)中国国际商事法庭管辖权制度的相关规定
《规定》第 2条、第 3条、第 4条具体规定了国际商事法庭的管辖权。
1.法官的组成 中国籍法官
专业化、国际化的法官队伍是国际商事法庭运转成功的保障,①一个专业的 法官对于一场案件的审判起着至关重要的作用,特别是在采用职权主义诉讼的国 家。如果国际商事纠纷争议是一个巨大的竞争市场,那么各国法院和专门的国际 商事法庭将会成为这部分市场竞争的主要参与者,而专业的审判人员即法官则是 决定这些参与者能否赢得竞争,取得市场核心影响力和竞争能力的关键要素。按 照《规定》第 4条,由具有丰富审判经验的法官担任中国国际商事法庭的法官。 同时根据《中华人民共和国法官法》第 12 条,即担任法官必须具有中华人民共
①Ministry of Law of Singapore, The Report of the Singapore International Commercial Court Committee, pp.12-13.
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和国国籍。①通过中国国际商事法庭官方网站上显示的法官名录,目前在任的14 名法官均具有中国国籍,其中 9名具有法学博士学位, 7名具有海外留学访问交 流背景,并且都有在最高人民法院任职的经历,平均在最高人民法院任职 10.35 年,一半以上的法官在最高人民法院至少两个法庭中有过任职经历。法官队伍的 选任兼具了专业性和资深性的特点。
为了弥补法官队伍的不足,我国还创造性地设置了专家委员会制度,其中大 部分专家委员来自海外,包括美国、法国、澳大利亚、新加坡及韩国等国,同时 包含了涉及法官、律师、法学专家、学者等领域的专业人才。最高人民法院还制 定了《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则》(以下简称《工作规则》), 根据《工作规则》的第 3条规定,专家委员会在受到中国国际商事法庭的委托之 后,可以展开工作,包括提供调解、提供法律查明等方面的咨询意见和建议等。 这一制度从一定程度上增加了域外专家对我国国际商事法庭日常工作的参与程 度,在国际商事调解机制中,专家委员还可以替代国际上商事法庭的法官全面主 持调解工作。
2.管辖权适用范围 国际商事案件
国际商事法庭管辖权适用的范围即管辖权的客体,具体指具有国际商事性质 的案件。但因为国际商事法庭受理的案件一般是由普通法庭审理中分出来的部分 案件,所以,具有“国际性”是这类案件区别于一般民商事案件的突出特点。
“国际性”是指在商事纠纷中,其所涉及到的国际和涉外的法律关系,特别 是在这一法律关系的构成因素里,最少有一种联结到国际法域。②根据《规定》 第 3 条的表述,我国国际商事法庭对于国际性的定义仍然采用传统的“三要素涉 外说”。所谓三要素涉外说,最早是前苏联学者隆茨提出的涉外民事关系“三要 素说”③是指在民事关系中的主体、客体和权利义务据已发生的法律事实中至 少有一个外国因素的民事关系,后来经过时间的推移开始不断发展和完善。在这 种传统的涉外关系标准之下, 《规定》第3 条将国际性进行范围界定,只列举了
①《中华人民共和国法官法》第 12 条。
②吴永辉:《论国际商事法庭的管辖权——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置》,《法 商研究》2019年第 1 期。
③[原苏联]隆茨:《国际私法》,吴云琪、刘楠来、陈绥译,法律出版社 1986 年版,第 116 页。
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四种情形,与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以 下简称《解释》)第 520条相比,仅仅是删除了最后一项的兜底条款,将“国际 性”的范围进一步缩小,依据当事人的国籍、经常居住地、标的物所在位置以及 法律事实产生、变更或消灭所在地进行“国际性”界定,以此与“涉外性”相区 别。这种谨慎的做法可以看出我国目前对于涉外案件管辖权方面的保守态度,一 方面满足一带一路开放交流的主题,另一方面也需要张弛有度,便于在实践中简 单操作。
关于商事性,《规定》并没有做出解释和判断的标准,并且在《民事诉讼法》 和《仲裁法》中也没有相关的定义和描述,而是采用了合同以及其他财产性权益 的表述。但从字面含义理解,财产性权益的外延要广于商事权益,甚至可能有关 于劳务、环境污染、消费者财产权益纠纷包含在其中,这不符合我国对于商事法 庭的专门性定位。但我国也没有对“商事性”做出类型概括或者不穷尽列举,只 能依靠中国涉外商事海事审判网发布的收案范围勉强概括为以下几个案件类型: 涉外合同及侵权纠纷;信用证纠纷;有关仲裁的纠纷,①这使得在司法实践中存 在一些问题。②
3.管辖依据 协议管辖
在国际商事诉讼的司法实践中,管辖权体现为主体的特设性和范围的国际商 事性,其本质上反映了主权国家根据管辖依据和规范在一定程度上对国际商事案 件进行的区分和竞争关系。由于涉外商事法庭和国际商事法庭在纠纷解决中的功 能定位和管辖范围有所分化,因此涉外商事法庭和国际商事法庭的管辖权依据也 会有所区别。③基于涉外民商事案件所产生的法律关系,主要表现为三要素即主 体、客体以及导致法律关系产生、变更或消灭的法律事实本身,而这些要素与特 定法院产生的特定联系,基于这些特定联系而产生的管辖依据就是管辖权原则中 的属人和属地原则。属人管辖是一种普遍的概念,即国家对拥有其公民身份的人 进行管辖,而不管相关的行为在哪里发生。这一司法管辖范围也扩展到了各个国
①中国涉外商事海事审判网:涉外商事审判收案范围,https://ccmt.court.gov.cn/shangshi/uni ntercept/theScope.do,访问时间:2021 年 12 月 20 日。
②薛源、程雁群:《以国际商事法庭为核心的我国“一站式”国际商事纠纷解决机制建设》, 《政法论丛》2020 年第 1 期。
③吴永辉:《论国际商事法庭的管辖权——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置》,《研 究》2019 年第 1 期。
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家对具有本国国籍的法人、船舶、航空器以及太空发射装置及其上所搭载人员的 管辖。属地管辖是指根据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系确定的管辖。 两者均属于国家法定管辖,具有一定的强制性和法定性。
随着国际全球化浪潮涌起,各个国家不同层次的交流越来越丰富,私法中民 主自治的观念也逐渐渗透到司法诉讼领域,越来越多的国家对于本国社会公共利 益和国家主权没有影响或者影响较小的情况下,不再依靠司法强制力要求国家行 使法定管辖权,允许双方当事人在合意的基础上,根据法律的规定采取协议管辖 的方式约定发生争议时诉诸的法院,并逐渐在立法和司法实践中确立和强化协议 管辖制度。国际商事案件作为涉外私法案件中的一部分,也属于可以适用协议管 辖的范围,许多主权国家也将其划入国际商事案件的管辖制度,同时各国为了巩 固和扩大自己的管辖权范围以及在国际上的司法影响,均在国际商事案件中认可 协议管辖的效力认定,使协议管辖成为国际商事法庭中最基础也最主要的管辖依 据。在国际民商事诉讼中,协议管辖是意思自治原则的一种有效扩展,而在管辖 权方面,协议管辖也是民事处分原则的一种具象体现。①为了拓宽国际民商事诉 讼道路,增强本国国际商事法庭的吸引力,原本采用国家法定管辖权的国家,也 效仿将协议管辖作为新的国际商事法庭管辖权依据。
我国同样也规定了国际商事案件的协议管辖。《规定》第2条第一款规定了 协议管辖,照例是需要满足《民事诉讼法》第 34条与争议有实际联系的要求, 即如果双方当事人想在签订合同时约定在我国国际商事法庭开展诉讼,其所争议 的商事案件事实必须满足同我国存在实际联系。协议管辖除了应该满足实际联系 这一要求,《规定》还特别增加了对于案件标的额在 3亿人民币以上的规定,凸 显国际商事法庭受理案件的复杂和重大程度。
(二)中国国际商事法庭管辖权制度存在的问题
1.法官选任具有局限性
①吴永辉:《论国际商事法庭的管辖权——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置》,《法 商研究》2019年第 1 期。
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从前文阐释中可以看出,中国国际商事法庭虽然具有专业性和资深性的法官 队伍,但是在国际化这一条件上略显不足。①外籍法官的选任是现代国际商事法 庭独特且蕴含国际化的一个重要体现,来自不同国家的法官,受过不同的文化教 育,对法学乃至社会科学的认知都不相同,代表了多元的法律制度和高水平法律 素养,具有更强的国家专业性,不同国家的法官在一起能激发出更多现有机制的 活力,也能从侧面反映出现有制度存在的不足。从当事人的层面,有利于吸引各 国当事人,赢得双方的信任,并助益中国进一步提高国际商事法庭在全球的吸引 力和影响力,也更能体现出中国国际商事法庭的国际性,同步着眼于国际市场以 及商事法庭未来的长远发展。
但由于《规定》作为司法解释没有办法突破上位法和现行法官选任制度的限 制,即(1)国籍要求:《中华人民共和国法官法》(以下简称《法官法》)第 12条第一款规定法官必须有中华人民共和国国籍②,现行《中华人民共和国公务 员法》第13条也明确了公务员必须是中华人民共和国公民③。因此,如果在国际 商事法庭引进外籍法官会与现行法律对于法官国籍的规定相冲突;(2)资格要 求:《法官法》第 12条第七项规定,初任法官必须通过国家统一法律职业资格 考试④;如前所述,盲目引进外籍法官会与现行法官选拔制度矛盾,同时,如何 评价外籍法官的政治素养以及选拔和管理等问题也无法很好解决;(3)任免要 求:根据《法官法》第18条第四款⑤,地方各级法院审判员由地方各级法院院长 提请本级人民代表大会常务委员会进行任免。因此,如果引进外籍法官就要突破 我国现行的法官选任制度。
另外,专家委员会制度是中国国际商事法庭制度的创新,但其中依然存在一 些问题。首先从专家委员会的职权来看,中国国际商事法庭的专家委员会包括主 持调解和提供法律咨询意见,其中提供法律咨询意见包括在对受理具体案件中的 法律问题、法庭规则以及最高人民法院颁布的司法解释及政策等方面提出针对性 的意见,但对于专家委员会的定位问题似乎有一些模糊,即没有明确专家委员会
①何其生课题组、刘桂强、钱振球、陈泰铭、林峰、蒋钦荟、张霞光:《当代国际商事法 院的发展——兼与中国国际商事法庭比较》,《经贸法律评论》2019第2期。
②《中华人民共和国法官法》第12条。
③《中华人民共和国公务员法》第 13 条。
④《中华人民共和国法官法》第12条。
⑤《中华人民共和国法官法》第 18 条。
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是专门为中国国际商事法庭服务的机构还是可以同时为当事人提供服务,根据最 高人民法院设立国际商事法庭的初衷和立法原意来看,专家委员会应当视为为最 高人民法院服务的专门性机构,但根据《工作规则》第3 条来看,专家委员会可 以根据中国国际商事法庭的委托,承担主持调解和提供法律咨询等职责,这里的 “可以”有些让人模糊理解,即当事人是否可以独立请求专家委员会进行诉前调 解程序,并没有明确规定。①
2.国际商事性规定具有不明确性
关于国际性定义方面,《规定》第 3条直接借鉴了《解释》中对“涉外”的 界定,删去了最后一项的兜底条款,用完全列举的方式限制国际商事法庭法官的 自由裁量权。而条款中用国籍和经常居住地这种一般是对于自然人的设定来规制 商事主体,商事案件中双方主体大都是公司或者企业,这一点从中国国际商事法 庭审理的案件中也能够看出来,对法人用国籍和经常居住地界定往往不符合实际 情况。在《规定》中也并未将“国际性”和“涉外性”区别开来,导致现在司法 实践中存在两个词语混乱使用的情况。从字面含义来看,“国际性”的含义显然 与“涉外性”的含义不同,“国际性”要求同别国发生联系,注重整体角度,而 “涉外性”是从本国牵涉到其他国家,是以本国角度为视角,既包括外国,也包 括一个国家之内的的不同法域。而我国用涉外性等同于国际性,也并非站在中立 立场定义,从而导致法律关系中所有构成要件都在一国境内的国内案件也符合涉 外的要求。
作为国际商事纠纷解决机制的一环,为了维护当事人平等权益,中国国际商 事法庭应该站在中立角度,体现自己的专业以及高效,达到定纷止争的目的。从 涉外角度定义国际性案件,不符合中国对于国际商事法庭的定位和以后的发展趋 势。《规定》删去了兜底条款,本来可以归于兜底条款中由中国国际商事法庭管 辖的案件,现在的管辖属于不确定状态。例如,最高人民法院《关于为自由贸易 试验区建设提供司法保障的意见》第 8条指出,自贸区所在地的基层人民法院, 可以按照受理案件的种类、性质、数量等实际情形设立专门的法庭或合议庭。②第 9条的立法理念也肯定了在自贸试验区内注册的外商独资企业具有涉外因素,可
①刘俊敏、童铮恺:《“一带一路”背景下我国国际商事法庭的建设与完善》,《河北法 学》2019 第 8 期。
②《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第 8 条
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以提交域外仲裁。西门子国际贸易有限公司和上海黄金置地有限公司关于申请承 认与执行外国仲裁裁决的裁决书表明,自贸试验区范围内的外商独资企业之间的 合同关系,属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系适 用法>若干问题的解释(一)》(以下简称解释(一))第1条第五项兜底条款 中可以认定为涉外民事关系的情形①,但由于《规定》款项的缺失,自贸试验区 内外商独资企业之间的争议无法提交中国国际商事法庭审理。同时根据《解释 (一)》第 17 条的规定,涉及香港澳门特别行政区的民事法律关系也参照规定 适用,②但由于《规定》删除了兜底条款,也并未提及涉及香港澳门特别行政区 的商事案件可以参照国际商事案件的相关规定。
在“商事性”定义方面,中国国际商事法庭的受案管辖范围是国际商事案件, 但是却没有对案件的“商事性”给出确切的定义。根据《民事诉讼法》以及相关 法律规定的立法意图来看,“商事性”包含合同以及其他财产性权益,但其他财 产性权益的内涵,法律没有明确规定,这也就导致商事主体在选择中国国际商事 法庭作为协议管辖法院时,拥有很多不确定性,无法确认双方主体的法律关系是 否具有“商事性”,是否可以由中国国际商事法庭管辖。在国际商事领域,诉讼 和仲裁作为解决国际商事贸易争端的关键途径,二者在案件性质、管辖范围和内 容等方面很相似,因此对“商事性”做出明确定义,有利于提高国际商事仲裁、 国际商事诉讼的效率,更加有利于仲裁和诉讼在国际商事纠纷中的有效衔接,使 这两个环节能够共同运作。
《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通 知》第 2 条明确指出:“契约性和非契约性商事法律关系”,是指因合同;侵权; 代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境 污染、海上事故和所有权争议等产生的经济上的权利义务关系,但排除了外国投 资者与东道国政府间的纠纷。③在法律没有明确规定的情况下,中国国际商事法 庭可以参考该《通知》对商事范围的规定,但根据国际商事法庭建立的意图和政 策来看,将劳务、产品责任等纠纷纳入国际商事案件的范畴,不能凸显法庭的专
①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系适用法>若干问题的解释 (一)》第 1 条。
②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系适用法>若干问题的解释 (一)》第 17 条。
③《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第2条。
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业性和针对性。这些争议一方主体往往是自然人,与中国国际商事法庭要求的双 方都是商事主体明显不符,并且《通知》中对于海事海商案件与我国海事法院管 辖权范围存在一定程度的重叠,容易形成混乱局面。
3.协议管辖规定存在不合理性
作为建立国际商事法庭管辖权的重要依据,协议管辖同时也是建立中国国际 商事法庭管辖权的重要依据。中国国际商事法庭适用规则中吸收了《民事诉讼法》 中关于实际联系原则的条款,即依然规定在国际商事案件中,当事人合意选择法 院必须与该案件存在实际联系,这样会导致很多的问题。第一个不合理之处在于 协议管辖范围过窄,表现在其一,当事人协议选择法院必须受到实际联系原则的 制约,限制了当事人对于案件法院的选择。这样的规定显得管辖范围较为保守封 闭,与对外开放的国家政策不一致。排除当事人选择其他法院也直接排除了当事 人对于中立法院的选择,使得中国国际商事法庭站在了不中立的审判立场之上, 间接侵犯了当事人的权益,使得双方无法达成缔结国际贸易契约的合意,对今后 我国与其他国家的双边贸易往来也会产生不利后果。
其二,国际商事法庭最大的特色就是审理同法院所在地不具有实际联系的离 岸诉讼,这也是吸引其他国家的当事人选择国际商事法庭作为中立的第三方法院 管辖的特别方式。法院站在中立立场去审判案件,不存在向任何一方偏私的可能 性是双方当事人的共同诉求。各国国际商事法庭的设立意图都试图去吸引和法院 地无实际联系的案件,这也正是国际商事法庭作为中立第三国审判机关去审理外 国争议的意义所在。①新加坡国际商事法庭、迪拜国际金融中心法院全都放开了 有关于实际联系的限制,放弃实际联系作为国际商事案件中双方当事人合意选择 管辖法院的必然要求,同时也是国际商事贸易交流发展发展的趋势所在。
其三,我国在促进与一带一路沿线国家的贸易交流的情况下,选择设立中国 国际商事法庭,但其他国家或者组织的国际商事法院以其专业的法律服务、完善 的法庭制度、宽松的管辖范围吸引了大量当事人,成为国际商事争议解决中心。 在管辖依据方面为当事人创设更多选择的空间,等同于对意思自治原则的积极贯 彻。②但在实际联系的特殊要求之下,国际商事案件的当事人必然会将其纳入选
①卜璐:《“一带一路”背景下我国国际商事法庭的运行》,《求是学刊》2018 年第 5 期。
②王彦志、范冰仪:《意思自治原则在国际商事法庭中的运用》,《东北师大学报(哲学
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择法院的考量范围之内,导致离岸诉讼案件无法进入中国国际商事法庭,造成案 件数量的大量流失。
第二个不合理之处在于标的额的标准不一致,为了区分传统涉外案件和国际 商事法庭受理案件的管辖范围,各个国家通常会按照案件标的额、难易程度或者 国际性对涉外商事案件进行分流管辖,我国采用《规定》第2条第一款对于国际 商事案件标的额做了明确规定,超过3亿元的案件才可能被中国国际商事法庭受 理,但根据最高人民法院发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第 一审民事案件标准的通知》第二条:高级人民法院审理诉讼标的额在50亿元以 上的第一审民事案件,而中国国际商事法庭隶属于最高人民法院,管辖标的额为 3亿元以上的一审国际商事案件。①
由此可知,协议管辖中标的额标准的一致性上依然存在一些需要完善的地方, 其一,案件双方当事人对于案件标的额是否能达到3亿元并没有确切的认识,伴 随审理的过程推进,案件标的额也可能由于当事人变更或者追加诉讼请求而发生 改变。并且站在当事方的角度考虑,因为其他国际商事法庭没有明确的标的额限 制,②在犹豫能不能达到标准的情况下,他们会更倾向于选择没有标的额限制的 法院作为案件的管辖法院,免于来回切换的纷扰。从这个方面中国国际商事法庭 在当事人众多法院的选择中会变得被动,不容易吸引国际商事案件的当事人。
其二,中国国际商事法庭以3亿元作为案件标的额的标准,而根据《通知》 第3条:涉外民事案件的级别管辖按照本通知执行,③这意味着中国国际商事法 庭与普通法院受理案件在标的额的标准存在差异,这一问题可能会产生管辖依据 相冲突和双轨制管辖的不利后果。中国国际商事法庭是否属于集中管辖的法院范 围需要进一步厘清。如果全部国际商事诉讼都交由中国国际商事法庭管辖,那么 将会使得大量的专业优势和优质资源向案情简单、标的额较低的案件倾斜;如果 将一部分国际商事案件分流,交由普通法院管辖,鉴于中国国际商事法庭地位的 特殊性,可能会导致国际商事法庭对案件的审理结果与普通法院有所不同。从中
社会科学版)》2022 年第 1 期。
①《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》 第2条。
②张力:《中国国际商事法庭的创新实践与现实意义》,《人民论坛》 2020年第3期。
③《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》 第 3 条。
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国国际商事法庭的独特定位,加上审判制度的特殊性和审判标准的差异性,法庭 可以采用不同的审判程序和专业机制,从而导致和普通法院的判决不一致,造成 “同案不同判”的后果,从而可能会产生中国国际商事案件审判制度的双轨制问 题,引起司法不公正的不良后果。
三、域外国际商事法庭管辖权制度的比较及启示
伦敦商事法院成立于 1895年,是世界上第一个国际商事争议解决机构。第 二次世界大战结束以后,伦敦商事法院的大多数案件,都存在有至少一方当事人 不是本国国民的现象,这就在无形中加强了伦敦全球争端解决中心的地位。结合 伦敦商事法院的先进实践,以及当时国际商事争议解决机制存在不足的大环境, 为扩大本国在经济全球化进程中的发展优势,各国纷纷设立了国际商事法庭。因 为设立的时代背景和立法观念的差异,每个国家对国际商事法庭案件的管辖标准 也不尽相同,其中较有代表性的是新加坡国际商事法庭(SICC)、迪拜国际金 融中心法院(DIFCC)。
(一)域外国际商事法庭管辖权制度的比较
1.新加坡的相关规定
相比较于传统的法院,国际商事法庭较为突出的特点就是引进外国法官参与 审判。新加坡国际商事法庭的法官队伍目前一共有 15位国际成员,这些法官分 别来自美国、法国、加拿大、日本、英国等国家和地区,这15 位国际法官以英 语作为主要的审判语言。从新加坡国际商事法庭已经公布的审理案件判决中可以 发现,每个案件中几乎都有国际法官参加审判工作,如果一个案子是由3位法官 组成合议庭共同进行审理,则由 1位本国法官和 2位国际法官组成合议庭;如果 一个案子由 1位法官独任审理,则选定由国际法官审判该案并作出相应判决。
新加坡国际商事法庭对于国际商事案件的认定较为开放,不同于我国,他们 规定,凡是与其国内法以外的某个法律制度体系产生联系的案件,都被认定是为
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具有国际商事性的案件。新加坡《法庭规则》第110号令第l(2)(a)条①将“国际” 类型化为:(1)当事人双方在订立提交新加坡国际商事法庭管辖的书面管辖协 议时,营业地点分布在不同的国家;(2)双方当事人在新加坡都没有营业场所; 以下地点位于任何一方营业地所在国之外的国家:(A)当事人之间商业关系中 实质性义务的履行地;(B)和争议标的有联系最密切的地方;(3)诉讼各当 事方同意争议标的涉及到两个以上的国家。新加坡突破了三要素说的局限性,将 国际与本国相对比,突出“国际性”的范围。对于“商事性”,《法庭规则》第 110号令第1(2) (b)条②以不穷尽列举的方式规定了十一种商事法律关系,其 中包括建筑工程、合资经营、贸易交易、经销协议等等。并且(b)条还规定了 当事人合意认为其纠纷属于商事纠纷,且以法律规定的形式表示,则法庭采取该 种观点,足以说明新加坡国际商事法庭对与案件受理范围的开放态度和灵活程度。 在协议管辖方面,新加坡国际商事法庭则完全放弃实际联系的要件,充分地给予 当事人自由选择的权利,使其能够自由选择受理法院,③法院也应当充分尊重当 事人的意愿,而不能以没有实际联系为由拒绝受理。④对于双方当事人管辖协议 的形式也没有过多要求,只要求双方当事人对于选择法院达成了合意即可,而不 拘泥于书面或者口头约定。同时在新加坡国际商事法庭审结的案件中,与管辖权 有关的均突破了实际联系的要求,法院只要认为案件争议的实质性要素不涉及新 加坡,即使与之在其他方面有联系,法院也会将其认定为离岸诉讼。
新加坡国际商事法庭对于移送管辖有两种方式,其一是高等法院依职权自行 确定,其二是由当事人申请将案件移送管辖。 《新加坡国际商事法庭第110号令》 第 7条第二款规定,新加坡国际商事法庭有权审理由高等法院移送的案件,新加 坡国际商事法庭审理的第一起案件就是由新加坡高等法院移送到新加坡国际商 事法庭的。⑤从已经审结的案件来看,大部分案件都是由高等法院移送过去的。 在其后2018年的《新加坡国际商事法庭实务指引》第63条中也有明文规定,经 过新加坡高等法院裁量之后,可以将尚未使用特权命令形式寻求救济的国际商事
①新加坡国际商事法庭《法庭规则》第110号令第1(2) (a)条。
②新加坡国际商事法庭《法庭规则》第110号令第1(2) (b)条。
③何其生课题组、刘桂强、钱振球、陈泰铭、林峰、蒋钦荟、张霞光:《论中国国际商事 法庭的构建》,《武大国际法评论》 2018年第3期。
④蔡伟:《国际商事法庭:制度比较、规则冲突与构建路径》,《环球法律评论》 2018 年 第 5 期。
⑤《新加坡国际商事法庭第110号令》第7条。
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案件,移交给国际商事法庭进行审判。①同时根据《法庭规则110号令》第12条 第一款的规定,当事人采用订立协议约定管辖法院,该法院排他性的取得管辖权, 高等法院在移送管辖需要获得当事人双方的同意。②享有排他性管辖权的案件是 否会被移送管辖,需要符合法律规定的条件,一是案件要属于国际商事法庭的受 案范围,高等法院在符合受案条件的基础上认定该案件需要由新加坡国际商事法 庭审理;第二是高等法院在将案件移送管辖时,需要与各方协商,征求当事人的 同意,只有在双方当事人一致同意的情况下,才能移送。但如果高等法院没有取 得排他性的管辖权,则其可以在征求当事人的意见之后直接进行案件移送,此种 情况下案件当事人在移送管辖中所起的作用相对有限。
新加坡国际商事法庭在级别管辖中保留了上诉机制。新加坡法院分为最高法 院和国家法院两个层级, 最高法院包括高等法院和上诉法院,如果对高等法院 的判决不服,当事人有权向上诉法院提出上诉。新加坡国际商事法庭是高等法院 下属分庭,如果对新加坡国际商事法庭作出的判决不服,当事人有权以上诉的方 式向高等法院进行救济。
《新加坡最高法院法 2017年修正案》第 47条将新加坡国际商事法庭职权范 围划分为负责对国际商事仲裁案件进行监督和审查,主要有仲裁裁决的异议、仲 裁裁决的实施及撤销等一系列与仲裁有关的事项。④这样一来,原本由高等法院 管辖的仲裁案件的司法审查可以由国际商事法庭进行,使得仲裁和诉讼相互衔接, 协调一致,以便为当事人提供更为专业的司法支持和审查监督。
2.迪拜的相关规定
迪拜国际金融中心法院由 1 名首席大法官、 1 名助理首席大法官、 8 名法官 和2 名审判员共同组成,一共有 12 名,他们分别来自这几个国家:英国、澳大 利亚、阿联酋、新加坡以及马来西亚。基于迪拜国际金融中心法院的法律规定, 中心内的全部诉讼都是用英语进行的,体现了与众不同的国际化特色。
①《新加坡国际商事法庭实务指引》第 63 条。
②新加坡国际商事法庭《法庭规则》 110 号令第 12 条。
③黄进,刘静坤,刘天舒:《中国国际商事法庭制度改革探析》,《武大国际法评论》 2020 年第 6 期。
④《新加坡最高法院法 2017 修正案》第 47 条。
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迪拜国际金融中心法院对于“国际性”和“商事性”并没有明确的规定。根 据阿联酋联邦法律规定,其民商事法律关系没有纳入国际金融中心,①所以,在 国际金融中心内部有一套独立的法律体系运行。中心内的民事和商事诉讼案件都 是在中心内部法院进行管辖审理,而不会受到中心外部法院的制约。以至于只要 是属于民商事案件,并且符合其法律规定,迪拜国际金融中心法院就可以管辖受 理。同时,迪拜金融中心法院也不单单只受理商事案件,中心内部的民商事案件 均由其管辖,对于案件的“商事性”范围也没有明确的界定,直到 2011 年修改 法律,规定只要当事人双方协议选择了中心法院,其就可以对该案件进行审判。 因此,迪拜国际金融中心法院受理案件无需判断案件的“国际性”与“商事性”。
关于协议管辖,迪拜国际金融中心法院开始设立时只管辖金融中心内部的民 商事案件,在 2015 年阿联酋联邦法律修改之后,才规定按照协议约定,当事人 可以选定迪拜国际金融中心法院作为管辖法院,中心法院至此才开始审理中心外 的民商事案件。同时也没有受到实际联系原则的约束,即中心法院在当事人合意 选择的情况下,就可以审理该案件。管辖权范围的扩大对于中心法院案件数量的 增加起到了很好的作用, 2008年至2020年期间,迪拜国际金融中心初审法院受 理的案件由9宗攀升至133宗,小额诉讼特别法院受理的案件数量由54件增至 到466宗。②2016年,79%的当事人对中心法院的管辖条款有所了解,57%的当 事方采用了相关规定。截至2019年,由初审法院受理的诉讼,其中将近70%是 双方达成协议的合意选择,迪拜也逐渐成为中东地区国家争议解决的中心。荷兰 也有相关的规定,《荷兰国际商事法庭规则》第1条第三款(1)(b)项解释条 文说明,当事人在外国或者根据外国法法设立,以公约或者外国法作为准据法, 产生争议的合同也并非用荷兰语拟定,与争议有关的法律事实和行为均发生在荷 兰以外等等国际性事项规定。③
迪拜国际金融中心法院是迪拜国际金融中心争端解决机构下的一个独立的 争议解决机构,④设有独立的初审法院、上诉法院和小额诉讼法院。初审法院对 当事人协议约定的和金融中心内部的案件,享有排他的管辖权,对于当事人不服
①2004 年第 8 号联邦法:Regarding The Financial Free Zone,第 3 (2)条。
②迪拜国际金融法院媒体中心新闻。
③荷兰国际商事法庭《法庭规则》第1 (1) (b)条。
④Sheng Zhang:China's International Commercial Court:Background, Obstacles and the Ro ad Ahead, Journal of International Dispute Settlement, Vol.11, 2020, p.150.
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初审法院的判决而上诉的案件,上诉法院享有排他性的管辖权。对于标的额较小 的案件主要由小额诉讼法院管辖,根据阿联酋法律规定,小额诉讼法院主要针对 的是赔偿金额或者诉讼标的不高于 50 万迪拉姆的案件、涉及到一方当事人工作 或者以前工作,同时满足所有当事人以书面协议的方式选择由小额诉讼法院进行 管辖的案件。如果案件不在上述一、二种范围之内,且赔偿限额或者诉讼金额不 会超过100 万迪拉姆,则所有当事人可以在有关合同履行完毕之后,以书面方式 向小额诉讼法院提出管辖申请。还有最后一类通常需要由首席大法官下令该案由 小额诉讼法院管辖的案件。①由此可知,迪拜国际金融中心法院对于国际商事案 件的移送管辖并没有特别明确的规定,但是在首席大法官命令的时候,可以将案 件移送给小额诉讼法院指定管辖。与此同时,虽然迪拜国际金融中心法院拥有一 审法院和上诉法院,但其是独立于普通法院之外的国际商事法庭体系。修改后的 《迪拜金融中心 2004年第 12 号法律》清楚指出,上诉法院可以受理对初审法院 判决、裁定提出的上诉。由此,可以确定迪拜国际金融中心法院是保留上诉机制 的。根据《荷兰国际商事法庭规则》第1条第3款1(c)项,凡是荷兰国际商 事法庭和普通法院和就前者审判国际商事案件达成一致意见,国际商事案件就可 以移送荷兰国际商事法庭审理,②也进一步扩大了国际商事法庭的受案范围。
迪拜在仲裁方面的设置则与新加坡不同。《迪拜国际金融中心法院规则》第 43.2条第三款规定,迪拜国际金融中心可以受理下列仲裁纠纷:(a)按照《仲 裁规则》向迪拜国际金融中心法院提出的所有申请,其中有:依照第 12 条,提 出的不适用本条款的申请;依照第 13 条,对已经订立了仲裁协议的案件的诉讼 程序进行驳回或中止的申请;依照第 24 条,发出关于执行仲裁庭临时举措的申 请;依照第42条,关于承认和执行仲裁裁决的申请;还有(b)其他影响(i) 仲裁进程(不论是否开始);或(ii)仲裁协议的请求。③中心法院还借助在中心 内部建立争端解决处理机构,将迪拜中心法院-伦敦国际仲裁庭合并,并与中心 法院共同组成一个争端管理机构进行规划。中心法院和伦敦仲裁庭联合,建立了 一个全新的国际仲裁组织,并参照伦敦国际仲裁庭的条款,确立了新的《迪拜国 际金融法院-伦敦国际仲裁院规则》,并根据案件的实际情况进行升级更新。该
①迪拜国际金融中心法院《法庭规则》第 53 条第 2 款第 1 项。
②《荷兰国际商事法庭规则》第 1 条第 3 款 1 ( c )项。
③《迪拜金融中心法院规则》第 43.2 条第 3 款。
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三、域外国际商事法庭管辖权制度的比较及启示 规则第 16条明确规定,当事人若未就仲裁机构达成约定,则以迪拜国际金融中 心法院为仲裁机构。以迪拜国际金融中心法院为仲裁机构的仲裁案件可以享受中 心法院提供的司法协助以及仲裁裁决执行的支持。①这种模式更加使得国际商事 纠纷解决方式更加灵活,突出商事法庭审理案件的专业程度,强化诉讼和仲裁之 间的有效衔接。从以上法律条文可以看出,迪拜国际金融中心法院全方位大力支 持国际商事仲裁事业的发展,涵盖了不同仲裁程序之间的临时措施、证据收集、 司法审查与裁决执行等方面。
(二)启示
1.在法官的选任方面
“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,拥有多国法域背景且经验丰富的 法官在国际商事法庭的构建中起着至关重要的作用。从新加坡和迪拜的先进经验 分析,为了拓展自己的法律服务广度,提高国际商事法庭法官队伍的国际化程度, 这两个国家的法官队伍都体现了国际化特点,同时对于中国国际商事法庭的建设 具有借鉴意义,吸收引进国际法官有助于提升国际商事法庭的法律服务质量,将 别国的案件审判经验输入我国,有利于拓展案源,提升国际商事法庭的公正性和 公信力。同时国际商事活动要求法官有审理国际争议的和审理商事争议的能力, 即具备开阔的国际化视野,熟悉商事案件中的交易惯例和行为准则,从而准确寻 找法律依据,进行法律适用,以期为当事人提供更多更便利的专业服务,作出令 当事人满意的高质量判决。
2.在国际商事案件的界定方面
从《规定》和域外经验结合来看,对于中国国际商事法庭,受理案件性质的 判断不能只来自于国内立法,对国际商事纠纷下定义的同时要兼顾其与仲裁、调 解的衔接,并结合国际领域的发展态势,适时地突破现有的法律规定。如前文所 述,国家或组织的法律法规对于案件国际商事性的规定都较为明确,更加符合国 际商事争议高效、开放的定位和特点。对“国际性”的定义不应过于僵化,法庭 的受案范围若与普通涉外法庭的审理范围相重合,也无法体现出其专业优势,且 有为普通法院案件分流的嫌疑。就“商事性”的定义而言,其既未在我国的实体
① 《迪拜国际金融法院-伦敦国际仲裁院规则》第16条。
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法中予以明确,也没有在程序法中予以落实,而其他国家基本都会赋予其直接或 间接的定义。因此,中国国际商事法庭也应明确“国际性”、“商事性”的含义, 否则就会面临在商事定义上的不贯通,妨碍与国际商事仲裁及调解之间的协作, 法庭的设立也远远不够达到服务全球商事争议的目的。
3.在协议管辖的规定方面
协议管辖是保护当事人对于案件法院选择权的合意,双方当事人协议选择管 辖法院,就可以使没有管辖权的法院获得管辖权。如果双方约定了管辖法院并同 时排他性地排除了其他法院的管辖权,则该管辖法院排他地享有对该案件的管辖 权。《海牙选择法院协议公约》第 1 条也专门对管辖协议的排他性效力进行了规 定:“当事人双方可以协议指定选择任一缔约国法院进行诉讼,除非当事人有相 反意见或者其他明示约定 。”①为国际商事案件推行排他性管辖协议奠定了基础。 在经济一体化、贸易自由化、国家交往日益紧密的今天,中国也应该逐步放松实 际联系原则对于协议管辖的桎梏,进一步削弱实际联系的影响,把标准变得更加 开放和灵活。
四、中国国际商事法庭管辖权制度完善的建议
(一)法官选任的完善
1.提升中国籍国际商事法庭法官的质量
国际商事法庭引入外籍法官背后的深层原因是基于其特定的法律制度和经 济基础,如果将这一制度移植到我们国家,会突破我国现存的法律制度,形成矛 盾局面,也无法很好地和我国本土环境进行充分结合。根据荷兰建立国际商事法 庭的设想,以及巴黎金融中心高等法律委员会就巴黎商事法庭和巴黎上诉法院提 供的建议来看,建设本土的法官队伍依然是各个国际商事法庭的热门选择,并在 一定程度上对其进行选拔和培训,首要目标是让他们能够具备以英文作为主要审 判语言的能力,满足审理国际商事争议案件的工作要求。②从司法主权的角度来
①《海牙选择法院协议公约》第 1 条。
②何其生课题组,刘桂强,钱振球,陈泰铭,林峰,蒋钦荟,张霞光:《论中国国际商事法庭的
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考虑,以英国、美国等为代表的司法强国都选择拥有本国公民担任本国法院的法 官,根据世界大国的司法实践,各国往往采取比较保守的做法,只挑选具有本国 国籍的国民担任法官。正如前面所提到的,已经明确在中国引入外国法官的最大 障碍是不能突破现有的司法体系对法官任职条件的要求,盲目引入外籍法官可能 会导致法官选任制度的僵化。要引入外籍法官参与中国国际商事法庭的审判活动, 就要解决现行法官选拔制度和引入外籍法官之间的冲突问题,但当前我国明显无 法解决这一突出矛盾。因此目前中国国际商事法庭不宜引入外籍法官,这就需要 考虑在不引入外籍法官,不与现行法律制度相冲突的前提下,选择培养专业能力 强的高水平法官来处理国际商事争议。
《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的 若干意见》中提出,要扩大法官的国际视野,促进国际交往,鼓励法官进行国际 交流,增强法官国际事务交往的能力,培养一支能走在国际法律前沿、在国际民 商事诉讼领域有一定国际影响力的法官队伍。①从最高人民法院的立意和中国国 际商事法庭长远发展的角度看,打造中国高素质的国际商事法庭法官是当前法官 队伍建设的最优选择,也是能够占据国际商事争议案件案源的关键所在。因此, 我们可以从国内挑选一批精通外语,能熟练使用英文作为审判语言,能独立撰写 英文判决书,并对国际商事案件的法律、规则和交易惯例有所了解的法官,进一 步鼓励这些法官出国进修或者培训,并组织国际知名商事法庭和国际组织联合对 选拔出来的优秀法官进行轮流培训,致力于培养出符合中国国际商事法庭专业要 求的高素质法官队伍,从而从根本上提升中国国际商事法庭的国际影响力和竞争 力。
2.条件成熟时,引入外籍法官
随着中国国际商事法庭的不断运行和发展,受理案件的数量也在不断增长, 外籍法官的引入有利于形成稳定的、专门的审判力量,有利于增强各当事方对于 国际商事法庭的信任度,吸引更多案源,这将极大地缓解国际商事法庭在选择专 业法官方面的紧迫性。外籍法官的引入可以更好地解决今后大量涌入中国国际商
构建》,《武大国际法评论》2018年第 3期。
① 《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第 15 条。
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事法庭的国际商事纠纷,并且成为国际商事法庭一股关键的审判力量。①但如上 文所述,目前我国国际商事法庭引入外籍法官还存在诸多障碍,中国可以借鉴新 加坡国际商事法庭法官遴选的做法,突破本土的法律规定,由全国人大对《法官 法》做出修改,允许引入外籍法官,由最高人民法院任命,并准备中外法官名册 供当事人自由选择。同时可以将“一带一路”沿线国家以及其他参与建设的国家 中优秀的法律界专家人士吸收进来作为备选队伍。对这些外籍法官的任职条件应 当严格限制,首先,应该具备良好的法官素养,在国际商事领域具有专业知识和 丰富的实践经验;其次,能够用英语熟练进行审判工作并撰写判决书;最后,其 对于中国的政治立场和态度中立且友好,不参与表态关于中国的任何政治活动。
②满足这些条件才有资格被引入中国国际商事法庭,这样的法官选任构成才能最 大限度满足国际商事案件当事人的需求,最大限度体现法庭的公正性和中立性。
另外,中国国际商事法庭虽然创设性地设立了专家委员会制度,但为了更好 的达到国其与国际化要求之间的平衡,也要做出相应完善。第一,中国国际商事 法庭应该明确专家委员会的角色定位问题,明确规定国际商事法庭专家委员会是 专为国际商事法庭和最高人民法院提供服务的机构。第二,专家委员会应该作为 国际商事调解案件的主要负责机构,由其主持并负责相关程序的实施,国际商事 法庭则本身无需再承担国际商事调解职能。在这两个方面加以完善,才能最大限 度地保证专家委员会的独立和专业,从而充分发挥专家委员会制度的优势。
(二)国际商事性的完善
1.界定“国际性”内涵
《规定》对于管辖范围的规定并不十分清晰明了。在“国际性”的认定标准 上,与“涉外性”的判断标准相类似,甚至直接移植《解释》中“涉外性”的认 定范围。界定“国际性”既应该符合中国国际商事法庭的定位,也应该充分体现 法庭的独立原则。因此,完善“国际性”认定的第一步就是应当与“涉外性”区
①黄进、刘静坤、刘天舒:《中国国际商事法庭制度改革探析》,《武大国际法评论》 2020 年第 6 期。
②覃华平:《“一带一路”倡议与中国国际商事法庭》,《中国政法大学学报》 2019 年第
1 期。
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分开来,在双方当事人协议选择管辖法院的基础之上,应该进一步明确“国际性” 内涵。首先,从定义的方式上,可以深入地发掘“国际性”的内涵,在正面定义 无法实现目的时,考虑反向定义“国际性”,再配套订立特定的法律条文,通过 具象列举的方式阐明“国际性”的定义,真正区分国际案件和涉外案件的界定标 准。
其次,加入“可以认定为国际商事案件的其他情形”这一兜底条款,力求涵 盖所有实质符合受理条件的“国际性”案件。对于界定较为模糊而又没有参照的 情形作出明确规定,适用兜底条款,赋予法官自由裁量权的同时还可以弥补法律 条文的滞后性,真正站在中立角度公正审判案件。涉及自贸区的相关问题,可以 考虑将外商独资公司之间的的商事纠纷纳入中国国际商事法庭的管辖范围,减少 不必要的管辖争议,吸引外资企业加入自贸试验区,扩大了中国国际商事法庭的 管辖范围,积累审判经验。①
2.明确“商事性”定义
鉴于我国在加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时,已经在商事保留声明 中对“商事性”进行了一定解释,那么在此参考基础之上还应当进一步明确有关 于“商事性”的定义,将类型范围进一步细化,尽快厘清其中的模糊关系。同时 可以借鉴新加坡和迪拜的经验,运用列举的方式加以限定,同时加上兜底条款, 增强司法实践中的可操作性,但是不应包括劳务、产品责任等一方主体是自然人 的争议,应当将其排除在商事案件的范围之外。还要注意和我国其他专门法院的 管辖范围予以区分,更好地为国际商事主体提供专业化服务。
据此,纠纷是否具有“商事性”可以由以下标准认定:由于合同、侵权或者 根据法律规定而产生经济上的权利义务关系所引起的纠纷,则属于“商事性”纠 纷。经济上的权利义务关系主要包括:(一)货物、服务的买卖与交易;(二) 财产租赁;(三)技术转让、使用许可和特许经营;(四)工程承包和加工承揽; (五)合资经营;(六)保险;(七)信贷、保理、筹资、融资;(八)客货运 输;(九)商事代表或代理;(十)咨询;(十一)开发协议;(十二)权属争 议;(十三)其他可以认定为经济上的权利义务关系的情形。
① 石静霞、董暖:《国际商事法庭的若干核心问题》,《西安交通大学学报(社会科学版)》 2019年第 3 期。
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(三)协议管辖的完善
1.放宽实际联系原则的限制
我们可以参考新加坡国际商事法庭的做法,新加坡国际商事法庭是完全摒弃 了实际联系的限制,只要双方合意选择新加坡国际商事法庭,符合国际性和商事 性的要求,即可以受理。对于涉外性相关规定也相对宽松,除了双方当事人营业 地具有涉外性以外,商事关系中重要债务履行地、与案件争议标的最密切联系地 也满足涉外性的要求,①这与新加坡成为国际商事争议解决中心具有密切关系。 从我国设立国际商事法庭的目的来看,中国国际商事法庭需要在吸引更多当事人 和国际商事案件的同时,防止过多无关案件涌入造成资源流失,并且在这二者之 间达到平衡状态,现阶段就应该适当放宽实际联系原则在协议管辖中的限制。首 先,可以考虑适当增加案件实际联系地点或当事人合意选择我国法律作为准据法 等方式尝试放宽实际联系的限制。为谨慎考虑,初步阶段的放宽不应该随意大面 积的铺开,在《民商事诉讼法》第 34 条没有进行修改的情况下,可以在自贸试 验区或者江浙沪等发达地区进行先行试点工作,为今后全面放开实际联系的限制 积累工作经验和审判经验,对于吸引国际商事案件具有很好的引导作用,有利于 推动中国参与全球商事立法。②
其次,在试点工作有成效之后,再考虑在全国范围内推行。中国国际商事法 庭应当充分尊重当事人合意选择管辖法院的自由选择权,放宽适用条件和可供选 择的法院,并对实际联系限制进行适当的放松,准许当事人协议约定将和我国没 有实际联系的案件交由中国国际商事法庭进行审理。并且需要修改现行《民事诉 讼法》,取消要求当事人仅可选择与案件具有实际联系的法院的强制规定,打破 对当事人自由选择管辖法庭和行使诉讼处分权的限制,确保当事人能够选择第三 国法院中立公正审判案件,尽量消除当事人对于案件争议焦点本身以外的顾虑。 这样一来,中国国际商事法庭拥有以协议管辖为主的诉讼资源,就可以更高效、 更透明地为他国当事人提供专业化服务,与他国达成贸易便利,缔结国际贸易条
①申婷婷:《中国国际商事法庭司法运作的困境与路径——以法律适用和判决的承认、执 行为视角》,《河北法学》2019年第 8 期。
②CaiWei,Godwin Andrew:Challenges And Opportunities For The China International Co mmercial Court,International & Comparative Law Quarterly,Vol.68,2019, p.902.
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约,让更多争议纠纷汇集进入,推动中国国际司法实践的良性发展。让中国国际 商事法庭成为“一带一路”沿线国家的国际商事争议解决中心,早日实现一体化 一站式解决国际商事纠纷的核心目标。
2.取消案件标的额标准的限制 基于协议管辖作为国际商事法庭审理案件的主要途径,最高人民法院根据标 的额数额大小将涉外民事案件分流到不同级别的法院管辖。在当事人一方住所地 不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件中,对于经济较发达,国际 商事贸易频繁的地区如北京、上海、江苏、浙江、广东,诉讼标的额达到 3 亿元 才归于高级人民法院管辖,而对于经济欠发达,国际商事贸易相对不频繁地区, 如河北、天津、山西、内蒙古、安徽、福建、山东、河南、湖南、湖北、广西、 四川、重庆、海南,诉讼标的额达到1 亿元以上的案件就归于高级人民法院管辖。
①但合同的总价值与标的额之间并不存在必然联系,在司法实践中,当事人往往 会在商事贸易缔结之时约定争议解决方式和争议解决机构。在起草商事争议解决 条款时,当事人也可能无法确定准确的诉讼标的金额。当时限制案件标的额标准 的立法用意可能是防止汇入中国国际商事法庭的案件过多,对刚成立的法庭造成 负担。但发展到现阶段,将中国国际商事法庭和新加坡国际商事法庭、迪拜国际 金融中心法院等国际商事法庭相对比,并不需要担心案件数量超出负荷,而是应 该反思为什么在中国设立国际商事法庭之后,英美法系国家的国际商事法庭仍是 众多当事人解决纠纷的首选。因此,中国需要迅速拓展案源,受理更多具有国际 竞争力影响力的案件。合理争夺案源,取消标的额的限制标准是可行途径之一。 一旦对于国际商事案件的标的额做出限制,意味着同时也间接限制了当事人自由 选择管辖法院的权利,更加不利于国际商事诉讼、国际仲裁和调解的一站式融合 与衔接,无法体现中国国际商事法庭的新型优势。
如果取消案件标的额的限制,无需担心后续案件过多汇入中国国际商事法庭。 首先,在全球包括一带一路范围内存在诸多国际商事法庭的背景之下,各国际商 事法庭受理的案件数量会根据制度设计、公信力的不同在一定时期内达到平衡状 态。②我国目前最要紧的就是合理争夺国际商事案件的案源,受理具有国际影响
①最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知
(法发[2015]7 号)第二条。
②朱怡昂:《中国国际商事法庭管辖权研究》,《法律适用》2021 年第 7 期。
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力的案件,打开国际声誉,吸引更多的当事人选择中国国际商事法庭。其次,如 果出现了案件汇入过多的情形,最高人民法院也可以采取指定管辖或者移送管辖 的方式将案件移送至普通法院受理,这也足以说明当前对于标的额的硬性标准是 不必要的。删除这一限制时,普通法院管辖的涉外案件也可与中国国际商事法庭 管辖的国际商事案件区分开来,从长远角度看,降低了当事人对于法院自由选择 权的限制,同时可以较大程度避免国际商事法庭在审理案件时可能与普通法院产 生同案不同判的不良后果。取消案件标的额标准的举措,将极大促进国际商事纠 纷一站式解决机制进程的推进,给各个环节的融合衔接提供突出贡献,为今后中 国国际司法实践的长期发展铸牢坚实根基,同时,也将使中国国际商事法庭在国 际商事贸易争端解决中的吸引力和影响力大大提高。
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结语
为促进建设“一带一路”的良性发展,我国设立了中国国际商事法庭。谨慎 地采取了和民事诉讼法相似的立法模式,并加入专家委员会等创新规则,法庭成 立之初,在管辖权制度方面还存在着一些问题,例如法官选任具有局限性、没有 界定“国际性”内涵、“商事性”的定义不明确、离岸诉讼管辖权存在争议等问 题。基于此,理应对中国国际商事法庭的管辖权制度予以完善,除了对其他地区 的国际商事法庭的比较,以及立足于我国基本国情与实践,除了要从平衡实体和 程序正义、高效解决商事纠纷和仲裁、诉讼、调解一站式衔接等因素考虑,还应 当从管辖权制度本身进行调整完善。培养中国高素质专业法官人才,明确“国际 性”和“商事性”的定义,放宽离岸诉讼的管辖权范围,放开实际联系原则的限 制等。同时明确专家委员会定位,细化专家委员会内部工作职能等与管辖权制度 配套的一系列修改完善工作,进而有利于管辖权制度的运行和实施。
中国作为推进经济全球化的大国,首要任务是建设占据重要国际地位的国际 商事法庭,因而完善法庭的管辖权制度势在必行。完善中国国际商事法庭的管辖 权制度,加强一站式商事纠纷解决机制,不仅有利于协调一带一路沿线国家法律 秩序,有利于建设具有国际影响力和吸引力的中国国际商事法庭,也有利于发挥 中国仲、诉、调“一站式”纠纷解决机制的优越性,更有利于我国未来的商事发 展和经济文化交流,提升中国国际商事法庭在众多国际商事法庭中的司法公信力 声誉和竞争力。
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